STSJ Andalucía 3079/2021, 2 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3079/2021 |
| Fecha | 02 Diciembre 2021 |
Recurso nº 1057/20-C, sentencia nº 3079/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a dos de Diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3079 /21
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Alejandra, representado por el Sr. Letrado D. Luis Amate García, contra la sentencia de 10 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 1277/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra SITEL IBÉRICA TELESERVICES S.L., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 10 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Dª Alejandra, N.I.F. NUM000, viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Sitel Ibérica Teleservices S.A., desde 22.8.2001, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada de 30 horas semanales, con un salario diario de 30.16 euros, salario que se abonaba mensualmente mediante transferencia bancaria, los días 1 a 10 del mes siguiente a su devengo.
En autos consta:
- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de
22.8.2011, para prestar servicios como teleoperador, para prestar servicios en la campaña de servicios de recepción,emisión y back-office derivados de la campaña Televenta, Home,personal y empresas, full móviles, prestada para nuestro cliente France Telecom, según contrato de 1/1/17 y adenda 1/10/18 pactada entre France Telecom y Sitel Ibérica (folios 1 a 3 de prueba demandada).
- En fecha de 18.2.2013 las partes pactaron la reducción de jornada por cuidado de menor a 25 horas semanales (folio 5 de prueba demandada).
- En fecha de 7.10.2015 se le comunicó la conversión de contrato temporal a indefinido.
- En fecha de 28.1.2016 las partes pactaron la reducción de jornada por cuidado de menor a 22.50 horas semanales (folio 6 de prueba demandada).
En fecha de 8.11.2017 la actora solicitó a la empresa la excedencia voluntaria por un plazo de 12 meses, comenzando el 9.11.2017 (folio 19 de prueba demandada).
En fecha de 8.11.2017 la empresa accedió a la solicitud (folio 20 de prueba demandada).
La empresa, por escrito de 6.11.2018, comunicó a la actora "... le informamos que esta empresa se ve obligada a denegar su reincorporación al servicio debido a que actualmente en la provincia de Sevilla no existen vacantes de igual o similar categoría a la que Vd. posee.
En el caso de que se produjera alguna vacante de igual o semejante categoría a la suya nos pondremos nuevamente en contacto con Vd. para ofrecerle la reincorporación a nuestra empresa" (folio 5).
Se dan por reproducidos los folios 46 a 56, consistentes en las contrataciones efectuadas por la empresa el 1.10.2018 en Sevilla
La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de Contact Center.
La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 28.11.2018, que fue intentado sin efecto el
14.12.2018 (folio 6), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido porque "la empresa ha probado que no existe vacante", se alza la demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de actuaciones por no adecuarse el procedimiento y porque la demandada no aporta la documental requerida; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 6º; como la infracción del art. 8 y 9 ET y del art. 94.2 LRJS con el argumento que la empresa resolvió tácitamente el contrato.
Respecto a la nulidad referida a la no adecuación del procedimiento, si no es el adecuado el de despido, lo hemos de rechazar pues en el último inciso de la norma procesal citada se nos dice: "salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada" luego si no fuera posible o la parte recurrente insiste en que el adecuado es la modalidad procesal inadecuada, por excepción también se podrá estimar la referida dilatoria, luego el recurrente infringe el art. 196 LRJS y formula un recurso contradictorio en que se vulnera el principio de contradicción de modo que lo que es negro no es blanco. Si se formula como primer motivo y principal el que la sentencia es nula por dejar imprejuzgado el fondo al considerar inadecuado el procedimiento de despido no cabe de modo alternativo el que se adecue el procedimiento pues ello supondría vulnerar el art. 102.2 LRJS: o se pretende adecuar el procedimiento porque se puede completar o persistir en la adecuación de la modalidad procesal, pues bien que la norma usa la conjunción disyuntiva "o". Tan es así que en instancia se continuó la tramitación para concluir en que "la empresa ha probado que no existe vacante", cierto que el encabezamiento del FDº 4º es confuso pues la motivación de la sentencia nada tiene que ver con la adecuación del procedimiento pues realmente la demanda de despido es desestimada por falta de acción al no negar la empresa a la excedente la vigencia del vínculo laboral: " la empresa ha probado que no existe vacante,, por lo que la negativa o no contestación, no obedece a una expresión de la empresa de romper con la relación laboral, sino que le está reconociendo la existencia de un derecho expectante (cuando se cumplan las condiciones se procederá a la readmisión, se dice por la demandada)" (vid FDº 4º).
Como es sabido, el empresario está obligado a reincorporar al excedente voluntario siempre que éste haya ejercitado su derecho preferente en el plazo y la forma oportunos, y que, a su vez, exista en la empresa una vacante con las características que determina el art. 46.5 ET; esto es, que el puesto de trabajo sea de una categoría igual o similar a aquella en la que prestaba servicios antes de pasar a esa situación. Cabe, pues, que responda al trabajador que el reingreso no puede hacerse efectivo por falta de una vacante apropiada, o también que desconozca de forma rotunda la propia relación laboral que les une. El excedente podrá entonces defenderse frente a estas respuestas o actitudes patronales, si las considera lesivas de su derecho, mediante el ejercicio de diferentes acciones. Una de ellas será la de despido.
Por consiguiente, cuando la denegación del reingreso solicitado tenga como...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba