ATS, 18 de Enero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2019, en el procedimiento nº 285/18 seguido a instancia de D. Ceferino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Ovis Construcción de Minas SL, Construcción de Minas y de Obras Subterráneas SA y Pragarra SL, Hulleras del Norte SA (HUNOSA), Satra SA Para Trabajos Subterráneos y Carbomec - Mecanizaciones Carboníferas y Servicios SA, sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 9 de septiembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2020 se formalizó por la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández en nombre y representación de D. Ceferino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de noviembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de septiembre de 2020 (R. 3068/2019) confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por el actor en materia de responsabilidad empresarial por infra cotización contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la Seguridad Social y la empresas Ovis Construcción de Minas S.L., Construcción de Minas y de Obras Subterráneas S.A., Pragarra S.L., Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA), Sociedad Anónima de Trabajos Subterráneos (SATRA) y Mecanizaciones Carboníferas y Servicios S.A. (CARBOMEC).

Al trabajador, nacido en 1961, afiliado a la Seguridad Social española, le fue reconocida por resolución del INSS de 21-2-18 pensión de jubilación con efectos económicos de 27-2-18, base reguladora de 1.404,05 € mensuales atendidas cotizaciones existentes, porcentaje por años cotizados del 100%, en prorrata temporis del 40,86% a cargo de la seguridad social española.

Se le computaron como cotizados en España 3895 días y en Chequia de donde es natural 9635 días, más por bonificación de edad 2943 días en total, de ellos 1400 en España; lo que situaba su edad ficticia de cumplimiento de 65 años en el 26.2.2018. En el período 29-4-02 a 2-10-2007 estuvo en alta en empresas encuadradas en el régimen general de la seguridad social, por lo que no se efectuaron cotizaciones conforme a salarios normalizados del REMCarbón.En concreto prestó servicios, en 2002, 235 días para Ovis Construcción de Minas S.L., con categoría de "especialista de 1ª"; y de 7.1.03 al día 2-10-2007 lo hizo con la categoría de "peón especialista", en concreto 1127 días de este período en la empresa "Construcción de Minas y de Obras Subterráneas S.A.", y otros 550 días en alta en Pragarra S.L. (1.4.06 a 2.10.07).

Percibió prestación por desempleo-extinción (régimen general) de 3.10.2007 a 5.4.08, pasando a estar encuadrado en el siguiente período en alta ya en el REMinería Carbón el 9-2-09 (en Pragarra S.L. inicialmente).

De atenderse dentro del período de cálculo de la B. Reguladora (1.3.93 a 28.2.14) los salarios normalizados del REMC del "especialista de tajo mecanizado zona 1" en el total período sin alta en el REMC: 29-4-02 a 2-10-07, la B.R. ascendería a 2.353,98 € mes; de atenderse dichos salarios normalizados del especialista de tajo mecanizado zona 1 en el período de 29.04.02 a 19.12.02, y los del ayudante minero en el restante período sin alta en el REMC, la base reguladora sería la de 2.152,72 € mensuales.

La TGSS dispuso de oficio el encuadramiento en el REMC de trabajadores de distintas y numerosas empresas (Pragarra S.L., SATRA, Desarrollos Geológicos S.A., ... ) que constaban encuadrados en el régimen general, con efectos de 1-06-2008, invocaba que se había detectado un error de encuadramiento de algunas empresas que realizan trabajos en interior de minas con motivo del nuevo sistema de cotización por AATT y EE Profesionales establecido por la D.A. 4ª de la Ley 42/2006 de 28-12, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

Pragarra S.L. y las otras dos empresas, empleadoras del actor, Construcción de Minas y de Obras Subterráneas S.A. / Ovis Construcción de Minas S.L., nunca contrataron directamente con HUNOSA obra alguna.

Han sido las empresas SATRA - Sociedad Anónima de Trabajos Subterráneos y CARBOMEC - Mecanizaciones Carboníferas y Servicios S.A., las que han resultado adjudicatarias desde 1991 de diversos contratos con HUNOSA. Satra el 3-4-06 solicitó de HUNOSA autorización para subcontratar en la obra de Hulleras del Norte S.A. a la empresa Pragarra S.L., en el concreto Pozo S. Nicolás de HUNOSA. Lo mismo hizo el 6-4-00 en relación a la subcontratación de las empresas OVIS Construcción de Minas S.L. y las Minas de Ostrava y Karvina S.A. para el pozo Montsacro de HUNOSA -obra avance subniveles con minador. SATRA participó a HUNOSA por escrito de 8-2-00 que, en relación con la obra "avance galería minador nivel 3 Molino Melendreros del Pozo Aller", subcontratará la obra a la empresa OVIS. El 19.10.01 fue Carbomec la que pidió autorización a HUNOSA para subcontratar con KOPEX la obra: "explotación C/27 sur derecha 8ª a 9ª del Pozo Figaredo".

Construcción de Minas y de Obras Subterráneas S.A. dio comienzo a sus operaciones el 27.11.2002, se disolvió voluntariamente dicha empleadora del actor el 11-12-06, constando en el Régimen Mercantil la extinción de su personalidad jurídica. Ovis Construcción de Minas S.L. dio comienzo a sus operaciones el 2.06.1999. El 26-5-03 consta inscrita en el Registro Mercantil su disolución, liquidación y extinción. Pragarra S.L. comenzó el 29-9-03 sus operaciones.

El director de la empresa OVIS firma escrito a 30.11.09 exponiendo que el hoy demandante "ha prestado servicios por cuenta de esta empresa en el interior de la mina como minero de preparaciones con la categoría profesional de especialista de primera, en la realización de trabajos directos en frentes de avance (fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con Minador AM 50 P en Pozos de la empresa HUNOSA, en el período 29-4-02 al 19-12-2002".

El director de la empresa Construcción de Minas y de Obras Subterráneas S.A., firma escrito el 9-12-09 en su invocada condición de en el que dice que el actor "ha prestado servicios en esta empresa en el interior de la mina como minero de preparaciones con la categoría profesional de peón especialista, en la realización de trabajos directos en frentes de avance (fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con Minador AM 50 P en Pozos de la empresa HUNOSA, durante los siguientes períodos de tiempo que señala, de 7.1.03 a 31.03.2006.

El director personal de la empresa Pragarra S.L. subscribe a 26- 4-2010 documento relativo al actor: "ha prestado servicios por cuenta de esta empresa en el interior de la mina como minero de preparaciones con la categoría profesional de peón especialista, en la realización de trabajos directos en frentes de avance (fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con Minador AM 50 P en Pozos de la empresa HUNOSA, en el período 1.4.06 a 2/10/2007".

En testifical admite que la legal representante de Pragarra S.L. lo es su esposa, que ignora en qué pozos de HUNOSA prestó servicios el accionante, que no sabe cuándo se liquidó Pragarra S.L., que Carbomec trabajaba en obras de HUNOSA con marchantes y rozadoras, no con minadores, que la empresa Construcción de Minas y de Obras subterráneas S.A. disponía por aquellas fechas de 9 equipos minadores, no todos empleados en obras de la propiedad de HUNOSA, sino también en otras obras que tenían ajenas a minería, así cita la de Logroño (túnel para Renfe).

El director de la empresa Vokd S.A. Sucursal en España ha llegado a certificar al mismo trabajador por los mismos períodos en certificados de 9-12- 08 y 3-8-12 distintos trabajos, así en el 1º trabajos de Vigilante de preparaciones en Pozos de HUNOSA y en el 2º de especialista de 1ª en la realización de trabajos directos en frentes de avance en Pozos de carbón de HUNOSA. Cerró Minas de Ostrava y Karvina S.A. Sucursal en España, siendo inscrito el cierre en el R. Mercantil de Asturias el 12-2-02".

En suplicación se inadmitió la adición de un nuevo hecho probado: "Según certificado de HUNOSA de 26-10-15 testimoniado de los autos 96/2015 del Juzgado Social nº 5 de Oviedo, las siguientes empresas durante los periodos indicados, trabajaron como empresas subcontratadas de la empresa SATRA contratada por HUNOSA. Construcción de Mina y Obras Subterráneas de enero de 2005 a diciembre de 2005 y de enero de 2006 a marzo de 2006. Pragarra de abril de 2000 a octubre de 2006. Sobre los periodos anteriores a enero de 2005 no existe documentación al respecto".

La adición, con apoyo en la certificación de Hunosa de 26 de octubre de 2015, considera que resulta relevante en orden a acreditar el lugar de prestación de servicios, lo que interesa para resolver las acciones por infracotización. La modificación no se acepta ya que los certificados de empresa, no son documentos idóneos a efectos revisorios.

En suplicación denunciando, en relación con la responsabilidad principal de las empresas Ovis Construcción de Minas S.L., Construcción de Minas y de Obras Subterráneas S.A. y Pragarra S.L., la vulneración del art. 167 LGSS, art. 95 c) LGSS 21-4-66, arts. 2 y 2 del D. 298/73 y OM 3-4-73, art. 6.1 OM 3-4-73, y definición legal de ayudante minero según el art. 13 del Laudo de la Minería del Carbón, en relación con los arts. 24.1 CE, 222.4 y 400.2, ambos de la LEC, o subsidiariamente, de entenderse que no opera el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con el art. 24.1 CE y 217.6 LEC.

De acuerdo con la sentencia de 23 de noviembre de 2015 y su efecto de cosa juzgada, los trabajos con categoría de "equipo minador" fueron en pozos de Hunosa y, además difiere de las categorías que le reconoce la sentencia de instancia.

La Sala razona que insiste el recurrente en los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5, de fecha 23 de noviembre de 2015, y el efecto de cosa juzgada positiva, que como más arriba se ha indicado no juega en relación con los hechos probados a los que el recurrente se aferra para probar una categoría y un lugar de prestación de servicios que no se consideran acreditados. No concurre la identidad subjetiva precisa para que opere la misma.

La Sala confirma la conclusión de la Juzgadora de instancia que, valorando la prueba practicada, concluye que no se acredita el soporte de la reclamación: se aportan en este pleito certificados de fecha reciente que difieren de los aportados en el pleito anterior, carecen de valor aprobatorio los certificados a los que se hace referencia en los hechos probados, no consta la prestación de servicios en pozos de Hunosa, ni por cuenta de las subcontratistas, sin que pueda aludirse a una inactividad probatoria de los demandados cuando ni siquiera puede aportar el recurrente los contratos de obra.

Recurre la parte actora en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la existencia de responsabilidad empresarial por infra cotización. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 21 de enero de 2020 (R. 1692/2019) que confirma la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda reconoció al demandante el derecho a percibir pensión de jubilación en porcentaje del 65,16% a cargo de España fijando la base reguladora en 2.705,663 € al mes, declarando: a) la responsabilidad directa y principal por infracotización y por la diferencia entre la base reguladora fijada en vía administrativa y la que ahora se reconoce en los siguientes porcentajes: Ovis Construcción de minas SL en un 10,05%, Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA en un 57,40% y Pragarra SL en un 32,55%; b) - La responsabilidad subsidiaria de Hulleras del Norte SA (HUNOSA) en el porcentaje del 100% y de la empresa Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (SATRA) en el porcentaje del 18,84% para el caso de insolvencia de Ovis Construcción de minas SL, Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA y Pragarra SL . Se condena a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al anticipo de las pensiones correspondientes, así como al abono de la diferencia entre lo percibido y lo debido de percibir desde el día 1 de diciembre de 2017 y se absuelve a Mecanizaciones Carboníferas y Servicios SA de todas las pretensiones de la demanda.

El demandante, nacional checo nacido en 1961, prestó servicios laborales en empresas dedicadas a minería del carbón en su país de origen y en España, solicitando pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios que le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos económicos desde el 1 de diciembre de 2017, base reguladora de prestaciones de 2.030,94 euros al mes, 100 % de porcentaje por años de cotización, 51,49% de porcentaje a cargo de la seguridad social española por 5.734 días cotizados aquí, pensión inicial de 1.045,73 euros y 1.048,35 euros con revalorizaciones.

Prestó servicios en minas de Checoslovaquia en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1.977 y el 31 de diciembre de 1.992, realizando trabajos de minero de interior.

En España prestó servicios en las siguientes empresas y periodos:

- Para la empresa Ovis Construcción de minas S.L., dentro del régimen general, entre el 1 de abril de 2.001 y el 30 de noviembre de 2.002, como especialista de primera, durante un total de 502 días, reconociéndole el Instituto nacional de la seguridad social una bonificación del 50% y un total de 251 días de bonificación. En ese período realizó trabajos en el interior de la mina, como minero de preparaciones, realizando trabajos directos en frentes de avance (fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con minador AM 50 en pozos de la empresa Hunosa.

- Para la empresa Construcción de minas y obras subterráneas S.A., dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 7 de enero de 2.003 y el 31 de marzo de 2.006, con la categoría profesional de minero de preparaciones, durante un total de 1043 días a los que se le aplica un coeficiente del 50%, por lo que se le reconocen 521,5 días de bonificación. La prestación de servicios se realizó en el interior de mina, realizando trabajos directos en frentes de avance (fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería con minador AM 50 P en pozos de la empresa Hunosa. Con esta empresa suscribió los siguientes contratos de trabajo:

-- El 7 de enero de 2.003 por obra o servicio determinado para prestar servicios como minero especialista, con la categoría profesional de peón especialista, siendo la obra a realizar el Pozo Montsacro, Galerías en pozo múltiple 19. Ese contrato se extendió hasta el 14 de julio de 2.003.

- El 9 de septiembre de 2.003 por obra o servicio determinado para prestar servicios como especialista, con la categoría profesional de peón especialista, en el Pozo Montsacro, galerías en capas 15, 17, 18, 19, Pozo múltiple.

-- El día 10 de mayo de 2.004 celebra contrato para prestar servicios como especialista, con la categoría profesional de especialista, en el Pozo Montsacro, avance galerías en séptima capa de pozo 8-II con minador. Ese contrato se extendió hasta el 10 de julio de 2.004.

-- El 2 de agosto de 2.004 por obra o servicio determinado para prestar servicios como peón, con la categoría profesional de peón especialista, en el Pozo Montsacro, avance subniveles C/7 pozo 8º II A 9ª PTA Este. Ese contrato se extendió hasta el 10 de agosto de 2.005.

-- El 5 de septiembre de 2.005, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como peón, con la categoría profesional de peón especialista, en el Pozo Montsacro, avance galerías en séptima capa, pozo 8-II. Ese contrato se extendió hasta el 23 de diciembre de 2.005.

-- El 9 de enero de 2.006, por obra o servicio determinado, para prestar servicios como vigilante, con la categoría profesional de especialista de primera, en el Pozo San Nicolás, avance tercer subnivel, C/7, PTA Oeste, pozo 772. Ese contrato se extendió hasta el 31 de marzo de 2.006.

- Para la empresa Pragarra S.L., dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 1 de abril de 2.006 y el 31 de mayo de 2.008, durante un total de 792 días, reconociéndole el Instituto nacional de la seguridad social una bonificación del 50% y un total de días bonificados de 396. Las labores las realizó en el interior de la mina, como minero de preparaciones con la categoría profesional de jefe de equipo, en la realización de trabajos directos en frentes de avance (fortificando los frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en la galería con Minador AM 50P en Pozos de la empresa Hunosa.

- Para la empresa Pragarra, dentro del régimen especial del carbón, en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2.008 y el 31 de marzo de 2.010, durante un total de 653 días, con la categoría profesional de monitor de primera, aplicándose un coeficiente reductor del 30%, por lo que se le reconocen un total de 195,9 días de bonificación.

- Para la empresa Asturiana de combustibles S.A., dentro del régimen especial de la minería del carbón, en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2.010 y el 31 de enero de 2.011, como monitor de primera interior en preparación, durante un total de 306 días, aplicándose una bonificación del 40%, reconociéndose un total de 122,4 días de bonificación. Durante ese periodo prestó servicios en el interior de la mina, como minero de preparación y arranque, en la realización de trabajos directos en frente de avance de labores de preparación y explotación de carbón (fortificando los frentes, barrenando, inyectando, picando con martillo neumático) con minador AM 50P en pozos de la empresa Hunosa.

- Para la empresa Asturiana de combustibles S.A., dentro del régimen especial de la minería del carbón, en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2.011 y el 31 de enero de 2.015, como oficial sondista inyectador, durante un total de 1.395 días, aplicándose una bonificación del 50%, reconociéndose un total de 697,50 días de bonificación. Durante ese periodo prestó servicios en el interior de la mina, como minero de preparación y arranque, en la realización de trabajos directos en frente de avance de labores de preparación y explotación de carbón (fortificando los frentes, barrenando, inyectando, picando con martillo neumático) con minador AM 50P en pozos de la empresa Hunosa.

- Para la empresa S.A. para trabajos subterráneos, dentro del régimen especial de la minería del carbón, como oficial sondista inyectador, entre el 1 de febrero de 2.015 y el 30 de noviembre de 2.017 durante un total de 6721.034 días, aplicándose una bonificación del 50% y reconociéndole un total de 517 días de bonificación.

El día 23 de noviembre de 2.017 solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación que le fue reconocida el 20 de febrero de 2.018 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos económicos de 1 de diciembre de 2.017, base reguladora de 2.030,94 euros, porcentaje por años de cotización del 100%, pensión inicial 1.045,73 euros, resultando una pensión total con revalorizaciones de 1.048,35 euros. Se tomaron en consideración 5.734 días de cotización en España, 8.850 días de cotización en otros países y un límite de días de 12.958. El porcentaje a cargo de España se fijó en un 51,49%.

La empresa Ovis Construcción de minas S.L., que inició sus operaciones el día 2 de junio de 1.999. La empresa Construcción de minas y de obras subterráneas S.A., que inició sus operaciones el 27 de noviembre de 2.002. El día 11 de diciembre de 2.006 se acordó por unanimidad la disolución y liquidación de la citada mercantil.

Desde el año 1.991 la empresa Hunosa celebró con la empresa Sociedad anónima de trabajos subterráneos, hasta el año 2.005, un total de 119 contratos. Entre Hunosa y Satra se firmaron los siguientes contratos de trabajo desde el 13 de julio de 2.000 hasta el 17 de febrero de 2.015 que se detallan en autos. La empresa SATRA fue autorizada por Hunosa para realizar las subcontrataciones el 11 de mayo de 2.004 hasta el 5 de marzo de 2.008 que se recogen en las actuaciones. Satra solicitó el 6 de abril de 2.000 autorización para subcontratar a Ovis construcción de minas S.L. y Minas de Ostrava y Karvina S.A. para la realización del avance subniveles con minador, pozo Montsacro. Las empresas Pragarra S.L., Ovis construcción de minas S.L. y Construcción de minas y obras subterráneas S.A. no constan como empresas contratadas por la empresa Hunosa.

De haberse encontrado incluido en el régimen especial de la minería del carbón y cotizado por bases normalizadas en el período comprendido entre el 1 de diciembre de 1.997 y el 30 de noviembre de 2.017 la base reguladora de prestaciones ascendería a 2.705,66 euros si se considera que su categoría profesional era, mientras estuvo encuadrado dentro del régimen general, la de especialista de tajo mecanizado.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues se fundamentan en hechos probados distintos, lo que impide apreciar la discrepancia doctrinal. Así, en el caso de la sentencia de contraste resulta acreditado que la categoría profesional del trabajador recurrente era, mientras estuvo encuadrado dentro del régimen general, la de especialista de tajo mecanizado. Por el contrario, en el caso de la sentencia recurrida se deniega la revisión de hechos, fundamentada en la ausencia de valor probatorio de los certificados patronales de las empresas codemandadas que se pretenden hacer valer por el actor para atender, en el período de cálculo de la Base Reguladora, a los salarios normalizados del REMC como especialista de tajo mecanizado zona 1.

En las alegaciones de la parte recurrente se señala una reciente Sentencia de este Tribunal y se rectifican errores respecto del recurso interpuesto en relación con la prorrata, sin embargo en la providencia se pusieron de manifiesto unas diferencias a las que no afecta la sentencia alegada, porque no concurren los requisitos del art. 219.1 LRJS para que prospere el recurso en unificación de doctrina ante la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de contraste ya que las categorías de los actores no son coincidentes y en la sentencia de contraste se deniega la revisión de hechos, como se ha razonado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.