STS 75/2022, 27 de Enero de 2022

Mediante escrito presentado el 30 de junio de 2020, la representación procesal de la entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de la Urbanización DIRECCION000 interpuso recurso contencioso-administrativo contra dos Acuerdos del Consejo de Ministros de 28 de enero de 2020, desestimatorios de los recursos de reposición interpuestos por dicha entidad contra los anteriores Acuerdos del mismo Consejo de Ministros, adoptados en su sesión de 12 de mayo de 2017 (Expedientes NUM000 y NUM001), en virtud de los cuales se impusieron a la entidad recurrente dos sanciones de multa, de 1.000.000,00 € y 740.092,85 €, respectivamente, así como la obligación de abonar sendas indemnizaciones por daños causados al dominio público hidráulico, por importes de 382.582,18 y 222.027,86 euros, respectivamente, por extracción de aguas subterráneas sin autorización administrativa en el término municipal de Alcorcón, Madrid.

Las resoluciones sancionadoras también imponían a la entidad recurrente la obligación de reponer las cosas a su estado anterior en relación con los mecanismos e instalaciones que permitan la captación de aguas.

Por diligencia de ordenación de fecha 1 de julio siguiente se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

La recurrente solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los Acuerdos recurridos mientras no recayera resolución firme y por auto de 16 de julio de 2020 -confirmado en reposición por el de 30 de julio siguiente-, esta Sala y Sección denegó las medidas cautelares, con la siguiente parte dispositiva:

"Denegar la suspensión cautelar del deber impuesto por los Acuerdos administrativos impugnado de "reponer las cosas a su estado anterior en relación con los mecanismos e instalaciones que permitan la captación de aguas", y acceder a la suspensión cautelar, mientras se sustancia el proceso, del pago de las sanciones de multa y de las indemnizaciones impuestas, siempre que se preste caución o fianza, en cualquiera de las clases admitidas en derecho, por importe de 500.000 euros, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este incidente, debiéndose hacer saber a las partes que contra esta resolución cabe recurso de súplica a interponer ante esta misma Sala en el plazo de cinco días contados a partir de su notificación".

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplicando a la Sala que:

"[...] tenga por presentado este escrito con la documentación adjunta, y sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada DEMANDA en el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 160/ 2020, y, tras los trámites legalmente procedentes, dicte en su día sentencia que estime el recurso y declare:

1. Nulas y sin efecto alguno las actuaciones resoluciones impugnadas.

2. Subsidiariamente , acuerde la SALA una atemperación prudencial de las sanciones e indemnizaciones fijadas en las resoluciones sancionadoras, conforme al principio de proporcionalidad y lo alegado en el Antecedente Noveno y los fundamentos jurídicos Séptimo, Octavo y Noveno de la Primera y correlativos de la Segunda Parte.

   II.1 Se reconozca el derecho de la entidad recurrente al autoabastecimiento indefinido de agua a través del POZO N° 4, como aguas privadas.

   II.II. Se reconozca el derecho de la entidad recurrente al autoabastecimiento de agua a través del POZO N° 5, hasta tanto la Administración provea a los vecinos de la urbanización DIRECCION000 de un suministro de agua alternativo.

3. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por los citados pronunciamientos.

4. Se condene a la Administración demandada a remover, a su costa, todas las consecuencias negativas que para la recurrente se hayan derivado de la ejecución de las resoluciones impugnadas; y a indemnizarla de todos los daños y perjuicios ocasionados; a determinar en ejecución de sentencia.

5. Se condene en costas a la Administración demandada, si se opusiere a la demanda ( artículo 139.1 de la LJCA)."

   Mediante otrosíes solicitó el recibimiento del pleito a prueba, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios que consideró oportunos, así como el trámite de conclusiones escritas y que se fijara la cuantía del recurso en indeterminada.

Por diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2021 se acordó tener por formalizada la demanda y dar traslado de la misma a la Administración del Estado para su contestación, lo que efectuó en escrito presentado el 19 de febrero siguiente, en el que tras exponer las alegaciones que consideró oportunas, solicitó que:

"[...] tenga por hechas las alegaciones anteriores y por cumplimentado el trámite concedido de contestación a la demanda debiendo desestimar la demanda íntegramente con expresa imposición de costas al recurrente, teniendo por despachado el traslado concedido."

Mediante decreto de 12 de mayo de 2021 se fijó la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Por diligencia de ordenación de 28 de mayo siguiente se acordó dar traslado al Abogado del Estado respecto de las alegaciones de existencia de un hecho nuevo y los documentos presentados por la demandante, al amparo de los artículos 286 y 270 de la LEC, sin perjuicio de su valoración en sentencia.

Se recibió el pleito a prueba, con el resultado que obra en los autos y, tras los escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2021 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Román García y se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 25 de enero de 2022, en que tuvo lugar el acto.

Objeto del presente recurso.

Se impugnan en este recurso dos acuerdos del Consejo de Ministros adoptados en fecha 28 de enero de 2020, que desestimaron los recursos de reposición interpuestos por la entidad ahora recurrente contra los acuerdos que el Consejo de Ministros había adoptado en sesión de 12 de mayo de 2017 (Expedientes NUM000 y NUM001), en virtud de los cuales se impusieron a la entidad recurrente dos sanciones de multa -de 1.000.000,00 € y de 740.092,85 €- por extracción de aguas subterráneas sin autorización administrativa en el término municipal de Alcorcón (Madrid), así como la obligación de abonar sendas indemnizaciones -de 382.582,18 y 222.027,86 €- por los daños causados al dominio público hidráulico con ocasión de aquéllas.

Las resoluciones sancionadoras también imponían a la entidad recurrente la obligación de reponer las cosas a su estado anterior en relación con los mecanismos e instalaciones que permiten la captación de aguas.

Alegaciones y pretensiones de la parte recurrente.

1. La entidad recurrente, Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de la Urbanización DIRECCION000, relata en su demanda los hechos que, a su juicio, deben ser tomados en consideración en este recurso, refiriéndose a las siguientes circunstancias: (i) al origen de la urbanización DIRECCION000 y la constitución de su comunidad de propietarios; (ii) a la constitución y naturaleza jurídica de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación (EUCC) de la Urbanización DIRECCION000; (iii) al abastecimiento de agua con los pozos de la urbanización DIRECCION000 desde sus orígenes; (iv) a la falta de un suministro de agua alternativo al autoabastecimiento en dicha urbanización; (v) al cumplimiento de sus fines por la referida EUCC y reconocimiento judicial de su derecho a la disolución; (vi) al derecho de la comunidad de propietarios al aprovechamiento del Pozo nº 4 y a su anotación en el Catálogo de Aguas Privadas; (vii) a la situación jurídica del Pozo nº 5 en el momento en que se efectuó la denuncia que dio lugar al procedimiento sancionador, caracterizada por la preexistencia de dos expedientes; (viii) y a la inexistencia de daños al dominio público hidráulico.

   A continuación, en sus Fundamentos Jurídicos efectúa un tratamiento separado de las dos infracciones que se le imputan y por las que fue sancionada: la primera, por alumbramiento de aguas subterráneas mediante un sondeo situado en la calle Prado s/n, relativo al Pozo nº 4; y la segunda, por alumbramiento de aguas subterráneas mediante un sondeo situado en la calle Los Faisanes, 1, que se corresponde con el Pozo nº 5.

   1. Resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

      Respecto de esta primera resolución sancionadora alega la demandante -en síntesis- las siguientes infracciones:

      1) Infracción del principio de tipicidad sancionadora, por indebida aplicación del artículo 116.3 apartados a) y b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), en conexión con los artículos 25.1 de la Constitución (CE) y 27.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (y en relación con las demás disposiciones y jurisprudencia que invoca en desarrollo de ese motivo), al ostentar la comunidad de propietarios un derecho subjetivo de aprovechamiento de aguas privadas, amparado por las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta del TRLA, por lo que no necesita obtener ninguna autorización ni concesión administrativa de la Confederación Hidrográfica del Tajo (CHT).

      2) Vulneración del derecho humano básico al agua potable, por infracción de los textos normativos que cita.

      3) Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora ( artículos 25.1 de la Ley 40/2015 y 25.1 CE) en conexión con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y la regla " venire contra proprium factum non valet", dado que la Administración inició en 2001 un procedimiento sancionador contra la entidad recurrente (D-24397) por alumbramiento de aguas en cuatro pozos, siendo uno de ellos el nº 4, que finalizó con la declaración de prescripción de la infracción mediante resolución del presidente de la CHT de 3 de agosto de 2004.

      4) Infracción del principio non bis in idem, al imponer sanción por unos hechos que, previamente, la propia Administración había declarado prescritos.

      5) Infracción de los principios de buena fe y confianza legítima ( artículo 3.1.e de la Ley 40/2015), en conexión con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) y los derechos fundamentales de defensa y a la tutela judicial efectiva, por cuanto que la Administración, al declarar prescrita la infracción en un procedimiento anterior, generó en la recurrente la expectativa y confianza legítima de que su conducta no era sancionable.

      6) Subsidiariamente a los anteriores, infracción del principio de culpabilidad ( artículos 25.1 CE y 28.1 de la Ley 40/2015), pues la resolución sancionadora ha aplicado, para imponer la sanción, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 (que contempla una responsabilidad " aun título de simple inobservancia"), pese a que dicho precepto quedó derogado, junto con la totalidad de la citada ley, por la Ley 40/2015, vigente desde el 2 de octubre de 2016, que ha recuperado plenamente para el régimen administrativo sancionador, en su artículo 28.1, el principio o requisito del dolo o culpa, suprimiendo todo atisbo de responsabilidad objetiva o por simple inobservancia que estaba presente en el derogado artículo 130.1 de la Ley 30/1992. Además, la comunidad de propietarios de DIRECCION000 actuó siempre en la legítima confianza de ser titular de un derecho subjetivo de aprovechamiento de aguas (confianza respaldada por la sentencia de 11 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid), y la STSJ de Madrid nº 93/2018 dispuso la " forzosa prestación" por la EUCC " del servicio de suministro de agua potable a los propietarios de la urbanización", concurriendo, al margen de lo anterior, una situación de estado de necesidad, ya que la urbanización DIRECCION000 no dispone de suministro de agua alternativo.

      7) Vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la determinación del daño al dominio público hidráulico (nulidad del artículo 326 bis.1.a) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en lo que respecta a la determinación de los daños al dominio público hidráulico por extracción ilegal de agua en los supuestos en que no se vea afectada la calidad del agua), en conexión con el principio de legalidad ( artículo 25.1 CE) y el valor justicia ( artículo 1.1 CE), al no tenerse en cuenta a los efectos de graduación de la infracción " la circunstancia de las recargas naturales de los acuíferos".

      Asimismo, el principio de proporcionalidad se infringe al establecer como criterio único para la determinación de los daños al dominio público hidráulico, por la extracción ilegal de agua, en los supuestos en que no se vea afectada la calidad del agua, " el volumen de agua derivada o extraída", sin tener en cuenta el precepto los " retornos" que se hayan podido producir al dominio público hidráulico tras el uso o aprovechamiento efectuado por el infractor o presunto infractor.

      En este motivo se alega expresamente la nulidad de la sanción fundada en no ser conforme a Derecho la disposición general aplicada (impugnación indirecta de reglamentos, ex artículo 26 LJCA).

      8) Vulneración de los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículos 9.3 y 25.1 CE y disposiciones concordantes) en cuanto a la determinación del coste unitario del agua, al haberse servido la resolución sancionadora del artículo 326 bis del RDPH para la valoración de los daños al dominio público hidráulico, aplicando a la totalidad del volumen extraído la tarifa de 0,7929 €/m3, que es el "precio del agua" aprobado en la Junta de Gobierno de la CHT, de fecha 30 de octubre de 2013, para municipios conectados al Canal de Isabel II, tratándose de un criterio "puramente mercantilista" cuya aplicación al caso carece de justificación.

      9) En conexión con el motivo anterior, vulneración de los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículos 9.3 y 25.1 CE y disposiciones concordantes) en la aplicación del artículo 326 bis del RDPH dado que carece de toda justificación aplicar a Campodón el precio del agua fijado por la Junta de Gobierno de la CHT, de fecha 30 de octubre de 2013, para los "municipios conectados al Canal de Isabel II", puesto que Campodón no cuenta con conexión con el Canal de Isabel II, a pesar de ubicarse en los municipios de Alcorcón y Villaviciosa de Odón, cuyos cascos urbanos sí disponen de esa conexión con el Canal de Isabel II.

   2. Resolución sancionadora relativa al Pozo nº 5.

      Respecto de esta segunda resolución sancionadora alega la demandante -en síntesis- las siguientes infracciones:

      1) Vulneración del derecho humano básico al agua potable, con infracción del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (y demás normativa que invoca), remitiéndose aquí a las alegaciones efectuadas respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

      2) Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora ( artículos 25.1 de la Ley 40/2015 y 25.1 CE) en conexión con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y la regla " venire contra proprium factum non valet", remitiéndose aquí a las alegaciones efectuadas respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

      3) Infracción del principio non bis in idem, aquí a las alegaciones efectuadas respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

      4) Infracción de los principios de buena fe y confianza legítima ( artículo 3.1.e de la Ley 40/2015), en conexión con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) y los derechos fundamentales de defensa y a la tutela judicial efectiva, remitiéndose a las alegaciones efectuadas respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

      5) Subsidiariamente a los anteriores, infracción del principio de culpabilidad ( artículos 25.1 CE y 28.1 de la Ley 40/2015), remitiéndose a las alegaciones efectuadas respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

      6) Vulneración del principio non bis in idem, por infracción de los artículos 25.1 y 106.1 CE, en conexión con el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 y el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprobó el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, en conexión los citados preceptos con los artículos 63.3 de la Ley 39/2015 y 29.6 de la Ley 40/2015, así como de la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos.

      La resolución sancionadora adoptada en el procedimiento sancionador ref. ESA-1266/17-D, procedente del expediente de la CHT ref. D-0295/2016, vulnera los preceptos y principios citados en el encabezamiento por cuanto entre la conducta que es objeto de sanción en ese procedimiento (alumbramiento de aguas subterráneas) y la conducta que es objeto del procedimiento sancionador ref. ESA-1265/17-D, procedente del expediente de la CHT D-0294/2016 (alumbramiento de aguas subterráneas), existe "unidad de acción" y, por consiguiente, se trataría de una "infracción continuada"; por lo que siendo anterior el procedimiento sancionador CHT D-0294/2016, la Administración tenía vedado iniciar un nuevo procedimiento sancionador en tanto no hubiese recaído una resolución sancionadora en el primero de los procedimientos con carácter ejecutivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 6, del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, (aplicable por razones temporales, pues dicha disposición estaba vigente en el momento de realizarse las conductas objeto de sanción) y, asimismo, conforme a los vigentes artículos 63.3 de la Ley 39/2015 y 29.6 de la Ley 40/2015.

      Estamos ante una pluralidad de actos, que aparecen como elementos de un todo que exterioriza una voluntad conjunta: la extracción de aguas de la "masa de agua subterránea 030.011 Madrid: Guadarrama-Manzanares", para el autoabastecimiento de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, materializándose en un resultado conjunto equivalente a la suma de todos los actos contrarios a los preceptos que se reputan infringidos. De modo que cada "infracción" imputada no sería sino una consumación progresiva y correlativa a la ejecución de los actos que conforman el todo, sin que el hecho de que las conductas sancionadas pudieran haberse realizado eventualmente en fechas diferentes sea motivo válido para enervar la figura legal de la "infracción continuada", dado que no lo contempla la norma ni la jurisprudencia (citando al efecto, entre otras, la STS de 28 de junio de 2013, RC 1947/2010).

      Por otra parte, debe traerse a colación la resolución sancionadora de fecha 3 de agosto de 2004, de la Confederación Hidrográfica del Tajo recaída en el procedimiento sancionador D-24397, pues en aquella ocasión la Administración sí apreció correctamente que el alumbramiento de aguas subterráneas por la Entidad urbanística Campodón mediante varios pozos de la urbanización (hasta cuatro contabilizaba aquel procedimiento sancionador), sin autorización o concesión administrativa, constituía una sola infracción, y por ello se procedió a la incoación de un único procedimiento sancionador respecto de la totalidad de los pozos (cuatro), dictándose una única resolución sancionadora; no dos procedimientos y dos resoluciones sancionadoras, como se hace ahora.

      7) Vulneración del principio de proporcionalidad en cuanto a la determinación del daño al dominio público hidráulico (nulidad del artículo 326 bis.1.a) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en lo que respecta a la determinación de los daños al dominio público hidráulico por extracción ilegal de agua en los supuestos en que no se vea afectada la calidad del agua), en conexión con el principio de legalidad ( artículo 25.1 CE) y el valor justicia ( artículo 1.1 CE), remitiéndose en este punto a lo razonado respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4 y advirtiendo del error material padecido por la EUCC al transmitir a la CHT los datos del volumen de agua extraída en los meses de agosto de 2015 a enero de 2016 (siendo la cifra correcta de 59.980 m3).

      8) Vulneración de los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículos 9.3 y 25.1 CE y disposiciones concordantes) en cuanto a la determinación del coste unitario del agua, remitiéndose en este punto a las alegaciones efectuadas respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

      9) En conexión con el motivo anterior, vulneración de los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículos 9.3 y 25.1 CE y disposiciones concordantes) en la aplicación del art. 326 bis del RDPH, remitiéndose también en este extremo a las alegaciones efectuadas respecto de la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4.

   3. Alegaciones finales de carácter común a las dos resoluciones sancionadoras impugnadas.

      Finaliza la recurrente la fundamentación jurídica de la demanda señalando que la estimación del presente recurso habrá de conllevar:

      " (i) La anulación de las resoluciones impugnadas, por no ser conformes a Derecho, dejándolas sin efecto alguno. Subsidiariamente, la atemperación prudencial por el Tribunal de las sanciones e indemnizaciones fijadas en las resoluciones sancionadoras, conforme al principio de proporcionalidad y lo alegado en el Antecedente Noveno y los fundamentos jurídicos Séptimo, Octavo y Noveno de la Primera y correlativos de la Segunda Parte.

      (ii) El reconocimiento del derecho de la entidad recurrente al autoabastecimiento indefinido de agua a través del POZO N° 4, como aguas privadas; y al autoabastecimiento de agua a través del POZO N° 5, hasta tanto la Administración provea a los vecinos de la urbanización DIRECCION000 de un suministro de agua alternativo.

      (iii) La condena a la Administración a estar y pasar por los citados pronunciamientos.

      (iv) La condena a la Administración demandada a remover, a su costa, todas las consecuencias negativas que para la recurrente se hayan derivado de la ejecución de las resoluciones impugnadas; y a indemnizarla de todos los daños y perjuicios ocasionados; a determinar en ejecución de sentencia".

2. Finalizado el trámite de demanda y, con invocación de los artículos 286 y 270.1.1 LEC, en relación con el 56.4 LJCA y 24 CE, la recurrente -mediante escrito presentado al efecto- alega la existencia de un hecho nuevo, posterior a la demanda, consistente en comunicación del Canal de Isabel II dirigido a la EUCC informando de que el " Canal de Isabel II no dispone de todas las infraestructuras necesarias para el suministro de agua de consumo humano a la Urbanización DIRECCION000, siendo necesario para ello ejecutar una red de llevada del agua, así como la red de distribución en todo el ámbito" , habiéndose suscrito un Plan de Actuaciones Previas entre el Canal y los Ayuntamientos de Alcorcón y de Villaviciosa de Odón " para la redacción de los proyectos de obra necesarios, tanto de la tubería de transporte de agua como de la red de distribución existente, encontrándose, en estos momentos, en fase de redacción el último de los proyectos mencionados".

3. En su escrito de conclusiones, la recurrente afirma que la prueba practicada en autos acredita la totalidad de los hechos en que se fundamenta la demanda, dando por reproducidos íntegramente los fundamentos jurídicos de la demanda, al no haber sido desvirtuados de contrario.

Alegaciones y pretensiones de la Administración demandada.

1. En su contestación a la demanda, la Abogacía del Estado señala que, a fin de evitar reiteraciones, baste decir que todas las cuestiones han sido ya resueltas en el expediente administrativo, con audiencia del interesado, y respuestas puntuales y específicas en los informes de la Abogacía del Estado y en la propuesta de resolución.

   No obstante, insiste en la inexistencia de aguas privadas que permitan un autoabastecimiento, por lo que la invocación a los derechos humanos básicos resulta imponderable en la medida en que el recurrente viene atendiendo sus necesidades, premeditadamente y con enriquecimiento antijurídico, despreciando el derecho de todos al uso del agua y abusando del carácter gratuito de la que consume. Y todo ello con independencia de que la citada recurrente ha tenido más de cuarenta años para reaccionar adecuadamente en solicitud de sus derechos, siendo las menciones al " morir de sed" y el oneroso " uso permanente de agua embotellada" puros recursos retóricos que encubren un ánimo de lucro propio y empobrecimiento de la colectividad en bienes escasos y necesarios.

   Añade que tampoco hay actos propios, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, derecho de defensa y tutela judicial efectiva como nociones jurídicas que, desatendidas por los responsables administrativos, hayan conducido al perjuicio de la recurrente.

   Y que la recurrente ha llevado a cabo su comportamiento ilícito y abusivo, a la vista, ciencia y paciencia de que podía y debía haber seguido otro diferente, pero la comodidad de la situación y el perceptible beneficio que le reportaba, con daño para el común, le impidió hacerlo.

   En la tramitación administrativa ha quedado claro que las extracciones ilícitas han ocasionado daño, en sí mismas, al dominio público hidráulico, precisamente por su condición esencial de tal.

   A la vez, la insólita situación mantenida durante cuarenta años ha sido afrontada por la Administración competente aplicando estrictamente las normas sancionadoras con respeto minimalista de la posición del recurrente que para la cuantificación de la sanción y sus circunstancias utiliza los mismos principios como regla general.

   En fin, partiendo de una consideración del agua como indudablemente pública y tras las circunstancias de continuidad en el ilícito, premeditación, ocultamiento intencionado y las demás que señala el expediente, no puede sino considerarse los acuerdos impugnados como, además de estrictamente ajustados a la norma, enormemente generosos en su contenido para con el recurrente quien, en realidad, carece de cualquier argumento elementalmente sólido y consistente para explicar o justificar el ilícito que ha promovido y mantenido a lo largo del tiempo.

   Y, tras describir el contenido de los distintos documentos obrantes en el expediente, finaliza suplicando que se desestime la demanda.

2. Respecto del hecho nuevo alegado de contrario, la Abogacía del Estado se opone a la admisión de la documentación aportada, alegando -en esencia- que no estamos ante un hecho nuevo en el sentido del artículo 60.1 LJCA, sino " ante situaciones de estrictos enfoque y perspectiva juridicos acaecidos en virtud de preparación e inducción expresas e intencionadas de aquel a quien benefician y que trascienden a lo factico".

3. Y en el escrito de conclusiones, la Abogacía del Estado señala que el periodo de prueba en nada ha alterado su posición y argumentos en el proceso, sino que ha confirmado su pretensión procesal, por lo que se remite a sus escritos e intervenciones anteriores, al expediente administrativo y al suplico del escrito de contestación a la demanda.

Sobre la resolución sancionadora relativa al alumbramiento de aguas mediante sondeo en el Pozo nº 4.

La resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4 imputa a la EUCC recurrente la comisión de una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 116.3, apartados a) y b), del TRLA, por alumbramiento de aguas sin previa autorización. Dicho precepto, en los apartados mencionados, establece:

" 3. Se consideran infracciones administrativas:

1. Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

2. La derivación del agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

(...)"

Sin embargo, la recurrente ha acreditado, mediante la aportación de la sentencia nº 242/2020, de 11 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en el procedimiento ordinario 616/2018 b, correspondiente a la acción declarativa de dominio instada por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 frente a la Confederación Hidrográfica del Tajo, que " el 16 de diciembre de 1985, ya se había producido el alumbramiento del pozo 4 al amparo del artículo 23 de la Ley de Aguas de 1879", no habiendo variado a la fecha de la sentencia las características del pozo, aforo y uso, y que " han de entenderse cumplidos los requisitos exigidos por la normativa administrativa y los propios de la acción declarativa de dominio al justificarse la titularidad privada de los pozos y el derecho a su inclusión en el Catálogo de Aguas al acreditarse su uso constante, sin alteración de sus características y ubicación desde fechas anteriores al 1 de enero de 1986". Añadiendo: " No existe prueba alguna que justifique que el suministro de agua de la Comunidad demandante se realice por otro sistema distinto al autoabastecimiento a través de los pozos y la red instaurada y en funcionamiento desde hace años. Como se recoge en el informe del Sr. Juan Pablo el uso del caudal no ha variado y no existe ningún obstáculo medioambiental de sobreexplotación que justifiquen una modificación que, por otro lado, sería costosa y afectaría a estructuras subterráneas alterando las obras la vida de los vecinos" .

En consecuencia, dicha sentencia concluye declarando que la citada Comunidad de Propietarios es titular del derecho de propiedad del sondeo nº 315 (que se corresponde con el Pozo nº 4), condenando a la CHT a inscribir en el Catálogo de Aguas Privadas el sondeo nº 315 con las características descritas en el hecho sexto y hecho décimo de la demanda.

Esta circunstancia es absolutamente relevante a los efectos que ahora interesan, porque de ella se deriva que, en la fecha de la denuncia -18 de enero de 2016- la recurrente ostentaba un derecho subjetivo al aprovechamiento de aguas extraídas de ese Pozo nº 4, conforme a las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta del TRLA de 2001, circunstancia ésta que impide considerar cometida la infracción que se le imputa. Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la parte demandada, que no cuestiona en sus escritos la existencia y contenido de la mencionada sentencia.

Por tanto, sin necesidad de analizar los restantes motivos de impugnación alegados por la recurrente, debemos anular la resolución sancionadora relativa al Pozo nº 4 -así como la que confirmó ésta en reposición- y dejar sin efecto lo decidido en ellas.

Sobre la resolución sancionadora relativa al alumbramiento de aguas mediante sondeo en el Pozo nº 5.

Esa resolución imputa a la entidad recurrente idéntica infracción a la que acabamos de examinar, referida esta vez al Pozo nº 5, por lo que analizaremos a continuación los motivos de impugnación aducidos por la recurrente.

1) El primer motivo de impugnación, referido a la vulneración del derecho humano básico al agua potable, debe ser rechazado.

Y ello, principalmente, porque en este pleito no está en cuestión tal derecho de los ciudadanos. Lo que se discute es si la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización DIRECCION000 ha infringido la normativa vigente al alumbrar aguas subterráneas sin gozar de autorización o concesión al efecto y si, con tal proceder, causó al dominio público hidráulico los daños que se le imputan, siendo por ello merecedora de sanción.

2) También debemos rechazar el segundo motivo de impugnación referido a la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora en conexión con el principio de seguridad jurídica, y a la regla de que nadie puede ir contra sus propios actos.

Alega la actora que la Administración ya inició un procedimiento sancionador contra la recurrente por el mismo hecho, en 2001, declarándose prescrita la infracción por resolución firme de fecha 3 de agosto de 2004 dictada por la CHT en el procedimiento sancionador D-24397. Sin embargo, esta alegación carece de relevancia a los efectos que ahora interesan, dado que la infracción que ahora se imputa, aunque pueda coincidir con aquélla en su tipificación, trae causa de la denuncia formulada el 18 de enero de 2016 por la Guardia Civil; esto es, se refiere a hechos muy posteriores y, por tanto, distintos de los que fueron objeto de la declaración de prescripción en 2004, que puso fin a aquel procedimiento sancionador.

Por ello, aceptar esta alegación de la recurrente sería tanto como admitir que por el simple hecho de que la Administración hubiera declarado en 2004 la prescripción de aquella infracción, poniendo fin a aquel procedimiento sancionador, no podría volver a incoar doce años después otro procedimiento sancionador por hechos susceptibles de ser tipificados de la misma forma que los que dieron lugar al primer procedimiento y a sancionar por ello a la recurrente, aunque concurrieran los requisitos legales exigidos al efecto, lo que carece de sentido lógico y jurídico.

3) En conexión con lo anterior, debemos rechazar la alegación de haberse vulnerado el principio non bis in idem.

El aprovechamiento no autorizado de aguas subterráneas reviste en este caso las características de una infracción permanente, esto es, de una infracción que continúa produciéndose mientras no cese la conducta infractora; por ello, solo cuando cesa dicha conducta comienza a correr el plazo de prescripción de la infracción.

Por tanto, en pura lógica, la declaración de prescripción de la infracción comporta necesariamente: (i) que la conducta infractora que se había prolongado en el tiempo, cesó; (ii) que después de ese cese, transcurrió el plazo legalmente previsto sin que la Administración dirigiera su actuación contra el responsable de la infracción, dando lugar a la consumación de la prescripción de la infracción; (iii) que, una vez consumada la prescripción, ya no es posible sancionar al sujeto por esa infracción.

Por ello, conceptualmente no existe obstáculo alguno que impida volver a incoar un nuevo expediente sancionador si, doce años después de aquella declaración de prescripción, se constata que, de nuevo, se han vuelto a producir unos hechos que podrían ser constitutivos de una nueva infracción, aunque ésta revista características sustancialmente equivalentes a la cometida doce años atrás.

4) En línea con lo expuesto en los apartados anteriores, también debe rechazarse la alegación de la actora relativa a la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima, en conexión con el principio de seguridad jurídica y los derechos fundamentales de defensa y a la tutela judicial efectiva, alegación que sustenta en que al declarar la Administración prescrita esa infracción en un procedimiento anterior, generó en la recurrente la expectativa y confianza legítima de que su conducta no era sancionable.

Al respecto, no se articula por la recurrente una mínima argumentación que permita evidenciar esa supuesta vulneración del derecho a la defensa -en sentido material- y del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que, por otra parte, a tenor de lo expuesto en los dos anteriores apartados, pueda considerarse fundada y razonable la expectativa de la actora de no ser sancionada en el futuro por hechos constitutivos de infracción solo con base en que en 2004 fue declarada prescrita la infracción que entonces se le imputaba en aquel primer procedimiento sancionador; razones que también impiden apreciar en el presente caso la vulneración que se alega de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.

5) Alega la recurrente, con carácter subsidiario a los anteriores, la infracción del principio de culpabilidad, señalando al efecto que la resolución sancionadora ha aplicado, para imponer la sanción, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 (que contempla una responsabilidad " aun título de simple inobservancia"), pese a que dicho precepto quedó derogado, junto con la totalidad de la citada ley, por la Ley 40/2015, vigente desde el 2 de octubre de 2016, que ha recuperado plenamente para el régimen administrativo sancionador, en su artículo 28.1, el principio o requisito del dolo o culpa, suprimiendo todo atisbo de responsabilidad objetiva o por simple inobservancia que estaba presente en el derogado artículo 130.1 de la Ley 30/1992.

Y alega, además, que la STSJ de Madrid nº 93/2018 dispuso la " forzosa prestación" por la EUCC " del servicio de suministro de agua potable a los propietarios de la urbanización", concurriendo, al margen de lo anterior, una situación de estado de necesidad, ya que la urbanización DIRECCION000 no dispone de suministro de agua alternativo.

Respecto de estas alegaciones debemos precisar que ni la resolución sancionadora, ni la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquélla aplicaron la sanción en atención a una actuación puramente objetiva de la entidad, esto es, considerando que ésta había actuado a título de simple inobservancia, sino que, por el contrario, sustentaron la imputación de la infracción a la recurrente en el principio de culpabilidad.

Ahora bien, la Administración niega expresamente la concurrencia del estado de necesidad invocado. A este respecto, señala que el estado de necesidad constituye una causa de justificación propia del derecho penal, que resulta perfectamente aplicable a las infracciones administrativas de acuerdo con la jurisprudencia, y que tiene como efecto la desaparición de la culpabilidad del infractor. Esta eximente surge cuando el incumplimiento de disposiciones vigentes que constituyen una infracción se produce por la existencia de una situación de emergencia que da lugar a un conflicto de intereses.

Y -añade- no es suficiente cualquier conflicto de intereses. El estado de necesidad permite excepcionalmente la comisión de la infracción por la salvaguardia de un interés superior al cumplimiento de la norma, el cual neutraliza el reproche penal que en condiciones normales se produciría ante la conducta del infractor. Es necesario, por tanto, que ese interés cuya salvaguarda se pretende sea excepcional y de un valor superior al resultado del incumplimiento de la norma que supone la comisión de la infracción.

En este caso -afirma- la entidad urbanística conocía los problemas de abastecimiento de agua existentes en la urbanización DIRECCION000 desde hacía tiempo (citando al efecto el apartado séptimo del recurso de reposición) y concluye que " estamos ante una extracción de agua para abastecimiento de la urbanización que no cuenta con la preceptiva autorización administrativa y que, por todo ello, constituye una conducta antijurídica realizada a sabiendas de quien la ejecuta".

Pues bien, no podemos compartir la conclusión alcanzada por la Administración, porque el examen de las actuaciones, de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada nos llevan a hacer las siguientes consideraciones:

(i) La prestación del suministro de agua potable a la urbanización DIRECCION000 -que cuenta con una población media de más de 2600 personas- constituye una obligación de los Ayuntamientos en cuyo territorio se ubica dicha urbanización (Alcorcón y Villaviciosa de Odón).

(ii) La Urbanización DIRECCION000 quedó fuera del Convenio celebrado en 2012 por los Ayuntamientos de Alcorcón y Villaviciosa de Odón con el Canal de Isabel II y la Comunidad de Madrid para el suministro de agua potable.

(iii) Ante la falta de cumplimiento de dicha obligación por los referidos Ayuntamientos, la prestación de ese servicio público básico se ha venido haciendo por la EUCC a través de un sistema de captación de aguas subterráneas.

(iv) En septiembre de 2020 se suscribió un Convenio entre la EUCC y los indicados Ayuntamientos para diseñar y ejecutar un plan de obras que permitiera a aquéllos prestar dicho servicio, siendo previsible que dichas obras pudieran finalizar, aproximadamente, en 2024.

(v) No existe un sistema de suministro de agua potable a la citada urbanización alternativo al de captación, que es el que se ha venido utilizando desde el origen de la urbanización (la comunidad de propietarios se constituyó en 1975).

(vi) La Administración sancionadora conoce la realidad de la situación descrita desde hace décadas, como se deduce del expediente sancionador que finalizó con la declaración de prescripción de la infracción en 2004, sin que desde entonces conste la existencia de nuevos expedientes sancionadores contra la EUCC por hechos equivalentes hasta la denuncia ocurrida en 2016.

(vii) La realidad de esa situación también ha sido conocida y valorada por el Poder Judicial. Así, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia nº. 93/2018, de 8 de febrero, señaló:

"(...) De ello colegimos ahora lo siguiente: primero, que, en efecto, el suministro de de agua potable al ámbito de la EUCC se realiza exclusivamente por la propia Entidad, que se responsabiliza de ello en todos los sentidos; segundo, que el suministro se facilita mediante el uso del agua procedente de los pozos en cuestión, dos de los cuales ya han sido legalizados y otros dos están pendientes de tal decisión por el organismo competente; tercero, que el proceso de autorización de los pozos de los que se surte el ámbito está todavía en trámite, por lo que la dificultad para la disolución inmediata de la EUCC se hace patente como expuso su propia representación procesal y apreció en todo caso el Auto apelado, incluso sin haber tenido conocimiento de la sentencia, dictada posteriormente, a la que nos hemos referido.

Lo anterior hace que resulte ajustado a Derecho el Acuerdo de la Asamblea General de la EUCC, de 29 de junio de 2014 (Punto 2º) en cuanto a que la propia entidad sea la que continúe prestando el servicio de suministro de agua hasta que pudiera el mismo ser asumido por los Ayuntamientos en cuyos respectivos términos municipales se asienta la Urbanización DIRECCION000".

Pues bien, teniendo presentes estas consideraciones que acabamos de exponer y, valorando conjuntamente las circunstancias que resultan de lo actuado, alcanzamos la conclusión de que la sanción impuesta no es legalmente procedente, porque no cabía razonablemente exigir a la entidad recurrente una conducta distinta a la observada. Esto es, no es razonable que, pese a constatarse judicialmente el incumplimiento por parte de los citados Ayuntamientos - incumplimiento notablemente persistente en el tiempo- de su obligación legal de prestar de forma regular el servicio básico y esencial de suministro de agua para el consumo humano, pese a la imposibilidad de acudir a un sistema de suministro de agua alternativo, pese a haberse declarado judicialmente ajustado a Derecho que la entidad " continúe prestando el servicio de suministro de agua hasta que pudiera el mismo ser asumido por los Ayuntamientos", y pese a ser conocidas estas circunstancias por la Administración sancionadora, se sancione a la entidad recurrente.

En consecuencia, procede anular la resolución sancionadora y la que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra ella, y dejar sin efecto lo decidido en ambas.

Conclusiones y costas.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, debemos estimar el recurso y anular las resoluciones impugnadas por no ser ajustadas a Derecho.

Y ello sin perjuicio del derecho que pudiera corresponder -en su caso- a la Administración demandada para exigir a la entidad recurrente el abono de los importes correspondientes al volumen del agua extraída en beneficio de la citada urbanización, exigencia que -insistimos, en su caso- debería articularse por el cauce procedimental adecuado (que no es, por las razones indicadas, el propio de un procedimiento sancionador).

Respecto a las costas, pese a la estimación del recurso, acordamos su no imposición a la vista de las serias dudas de derecho suscitadas en el pleito, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 LJCA.

Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 160/2020, interpuesto por la representación procesal de la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación de la Urbanización DIRECCION000, contra los Acuerdos de fecha 28 de enero de 2020 y de 12 de mayo de 2017 del Consejo de Ministros sobre infracciones en materia de aguas.

Segundo.- Anular las resoluciones impugnadas por no ser ajustadas a Derecho, y dejar sin efecto lo decidido en ellas.

Tercero.- No efectuar imposición de las costas de este recurso, conforme a lo dispuesto en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.