ATS, 3 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 03/02/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1057/2021
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1057/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Ángeles Huet De Sande
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 3 de febrero de 2022.
La UTE TERCIARIO ALCOY interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por la resolución del contrato de obras de "construcción de tratamiento terciario en la estación depuradora de aguas residuales EDAR de Alcoy para la reutilización de las aguas para uso industrial", así como la reclamación de liquidación del contrato y de los daños y perjuicios ocasionados por importe de 3.156.838,87 euros.
El citado recurso fue estimado parcialmente por la sentencia de 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Valencia, reconociendo el derecho de la UTE TERCIARIO ALCOY a ser indemnizada en los siguientes conceptos: 1.740.858,34 euros en concepto de obra ejecutada pendiente de certificar y revisión de precios pendiente de abono; 215.532,30 euros en concepto de sobrecostes de avales y seguros; y 751.290,34 euros en concepto de sobrecostes de gastos indirectos, más el correspondiente interés legal.
Disconforme con tal resolución, la entidad ESTACIÓN DEPURADORA DE AGUAS RESIDUALES DE ALCOY, representada por los Servicios Jurídicos de la Generalitat Valenciana, interpuso recurso de apelación, que dio lugar a la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación núm. 1079/2018, que estima en parte el recurso de apelación de la entidad Estación Depuradora de Aguas Residuales de Alcoy, revocando parcialmente la sentencia de instancia y condenando a la administración demandada en la cantidad de 205.319,01 euros en concepto de sobrecostes de gastos indirectos y de avales y seguros, además de la cantidad de 1.740.858,34 euros y sus intereses legales ( art. 7.2 de la Ley 3/2004) de los arts. 99.4 y 110.4 del TRLCAP 2/2000, en concepto de obra ejecutada reconocida en la sentencia apelada, más los intereses legales desde la fecha de la notificación de la sentencia dictada en primera instancia con relación a la suma de 205.319,01 euros, y sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esa alzada.
Según se desprende de la sentencia apelada, el objeto del litigio estaba configurado por la excesiva duración del contrato que se prolongó durante más de cuatro años, lo cual ha dado lugar a sobrecostes por gastos indirectos y por gastos de aval y seguros, debiendo decidirse a quien es imputable la responsabilidad por tales excesos. Dado que quien presenta la apelación es la administración demandada y en atención a los hechos constatados, la sentencia recurrida pone de manifiesto lo siguiente:
"[...] el contrato se formaliza el 20-10-2006 y a continuación se inicia la ejecución del mismo, pero se plantea la necesidad de un modificado que afecta a los colectores por la limitación de disponibilidad de terrenos. En el desarrollo de la ejecución del contrato se producen una serie de suspensiones por causas no imputables a la Administración como la existencia de líneas de alta tensión en su trazado que es necesario retirar, necesidad de modificar el proceso de depuración de aguas residuales de origen industrial con otros métodos más modernos y efectivos, desplome de un talud del terreno. Todas estas circunstancias, y otras convenidas contractualmente, dan lugar a suspensiones en el desarrollo de las obras aceptadas por el contratista como no imputables a la Administración hasta llegar a la fecha de 10-6-2011 en que se levanta acta de suspensión como consecuencia del impago de certificaciones de obras ya realizadas de mayo a octubre de 2010 pero que aún no se han liquidado".
A lo que añade que "[p]osteriormente, y con fecha 20-6-2011 se autoriza la puesta en servicio de parte de las obras sin recepción formal, y con fechas 1-9-2015 y 21-12-2015 la contratista de las obras pide la resolución del contrato por impago de las certificaciones de obra".
A partir de las anteriores consideraciones, la sentencia impugnada señala que "[...] el Ayuntamiento demandado acepta una deuda de 1.740.858,34 euros por la obra ejecutada pendiente de certificar y por la revisión de los precios pendientes de abono. Estas cantidades están admitidas por la Dirección Facultativa de la obra según informe de fecha 19-10-2015. Por consiguiente, se debe aceptar esa cantidad al existir conformidad en la deuda con los correspondientes intereses legales que deben ser los del art. 99.4 y 110.4 del TRLCAP 2/2000, con el tipo previsto en el art. 7.2 de la Ley 3/2004".
Sin embargo, resalta la Sala de apelación que "[...] los distintos eventos que dieren lugar a la suspensión en la ejecución de la obra en fechas anteriores a 10-6-2011 se producen por causas ajenas a la voluntad de la Administración y de acuerdo con el principio de la ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista, que le corresponde asumir a este último ( Sentencias del T.S. de 31-10-2000, recurso 3419/96 y de 7-10-1999, recurso 7203/1994). Por esta razón, y con relación a los daños y perjuicios reclamados, ya sea por costes indirectos y por gastos de avales y seguros solo se le pueden reconocer los que van desde 10-6-2011 en que se acepta la suspensión por causas imputables al Ayuntamiento al no pagar las certificaciones de obra, pero no cabe atribución de daños y perjuicios anteriores a la suspensión desde la firma del contrato que tiene lugar el 20-10-2006".
Afirma la sentencia que "[a]un cuando la apelada cuestione las distintas causas de suspensión de las obras como responsabilidad de la Administración contratante, la Sala debe partir de la declaración de los hechos probados de la sentencia apelada y de las distintas causas que provocaron la suspensión de las obras que dicha sentencia imputa a la contratista, aun cuando posteriormente y de manera poco congruente se proceda a un reparto de responsabilidades, por lo cual y en coherencia con tales razonamientos que no han sido impugnados por la actora al no haber ha recurrido la sentencia, se debe admitir que no ha habido culpa por parte de la Administración en esos retrasos o demoras, que se deben cargar al contratista de acuerdo con el principio del riesgo y ventura que rige en la contratación de este tipo de obras, dando lugar a que no se generen daños y perjuicios asumibles por la Administración por todas las suspensiones anteriores a 10-6-2011".
Precisa la Sala de instancia lo siguiente:
"Concretamente en la sentencia apelada se razona lo siguiente: "Ahora bien hay que tener en cuenta que la primera suspensión derivó de la necesidad de un proyecto modificado que implicó un incremento de un 49,22% del coste de la obra con el consiguiente beneficio de la UTE al pactarse un adicional de 4.978.793,38 euros, y la segunda suspensión vino provocada por problemas de estabilidad del talud a causa de lluvias, excluyéndose la responsabilidad de la EDAR.. Respecto a las cuatro prórrogas tampoco cabe atribuirse la responsabilidad de la EDAR. La primera se concedió por problemas de la UTE para la conexión de la red eléctrica, y las dos últimas por problemas de ejecución del contratista. En cualquier caso, todas estas incidencias fueron consensuadas con la UTE." A todas estas suspensiones que no determinan responsabilidad de la Administración se refiere el informe técnico de fecha 2-8-2017 del Departamento de proyectos, obras y explotaciones de la EPSAR, páginas 2, 3, 8 y 9, donde se explican con más detalle las concretas causas de suspensión no imputables a la EDAR sino al contratista remitiéndose también al informe de 7-10-2016".
Y considera que, "[...] en cuanto a la suspensión por causa en una modificación del proyecto que supuso un incremento de obra del 49,22%, la sentencia de la Audiencia Nacional de 7-7-2014, recurso 628/2014, con la jurisprudencia que cita, que analiza este supuesto no da lugar a la indemnización por las ventajas que la contratista obtiene de tal incremento, en los que inciden los razonamientos de la apelada. Los otros supuestos de suspensiones se produjeron como consecuencia de circunstancias imprevistas, o por imprevisiones del contratista, o bien a causa de suspensiones por conveniencia de las dos partes contratantes que no deben dar lugar a reparación resarcitoria al suponer ventajas no solo de la Administración sino también de la empresa ejecutante de las obras, como así se destaca en la apelada, conviniéndose en mutuo provecho de las partes contratantes, y debiéndose estar a los actos propios del contratista, la buena fe y confianza legítima que le vinculan ( STS 15-12-2011, recurso 2074/2008)".
Finalmente, concluye la sentencia recurrida de acuerdo con los anteriores razonamientos que "[...] solo se pueden aceptar los sobrecostes por gastos indirectos que van desde el 10-6-2011 que se refieren a suplidos, topografía, facturas de mensajería, teléfono, alquiler de nave industrial y de vehículos, casetas, contenedores, personal de mantenimiento y gastos de conservación, en total 95.837,42 euros según el informe de los técnicos de la Epsar de 29-6-2018 sin admitir la reducción del 50% al apreciar responsabilidad de la Administración por retraso en el pago del precio del contrato. La misma deducción debe operar con relación a los sobrecostes de seguros y avales que van desde la indicada fecha de 10-6-2011 pero no los anteriores, lo cual da un resultado de 109.481,59 euros, sin la reducción del 50% tal como ya hemos razonado.
Todas estas cuantías se explican en el informe de 29-6-2018 que se adjunta al recurso de apelación presentado".
Contra la sentencia anterior, la UTE TERCIARIO ALCOY ha preparado recurso de casación en el que, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin la existencia de infracción de los artículos 102.2, 113.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los artículos 1101 y 1124 Código Civil, también los artículos 6.2 y 1204 del mismo texto legal en relación con el artículo 7.1 de la Ley de Contratos citada.
Al hilo de las infracciones denunciadas, el recurrente afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base del artículo 88.2, apartados a) y c) LJCA.
Las cuestiones de interés casacional objetivo que plantea en el escrito de preparación consisten, primero, en que se refuerce y matice que los daños y perjuicios que se generen como consecuencia de un modificado nunca pueden quedar compensados con el incremento derivados de la modificación, mas cuando no hay causa imputable al contratista; segundo, la imputabilidad o no de la Administración en la tramitación y aprobación de un modificado no es condicionante en un modificado del proyecto para que no puedan generarse daños y perjuicios, por cuanto que la administración está ejerciendo una potestad administrativa, la de ius variandi, que actúa como límite al principio de riesgo y ventura; y tercero, precisar la doctrina a fin de determinar si el tiempo adicional necesario para dar cumplimiento al modificado cuando la ampliación no se acuerda en la propia aprobación del proyecto modificado sino de forma posterior debe considerarse indemnizable o no.
Por auto de 11 de febrero de 2021, el órgano jurisdiccional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado, como parte recurrente, la UTE TERCIARIO ALCOY y la Abogada de la Generalitat Valenciana, en la representación que legalmente ostenta, como parte recurrida, que ha formulado oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
El recurso de casación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente un esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.
De este modo, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que, en principio, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:
1- La necesidad de confirmar, matizar o precisar la jurisprudencia existente en supuestos de contratos de obras, en cuanto a la incidencia de la aprobación de un modificado del proyecto con un incremento significativo del precio del contrato, y su efecto en orden a excluir la indemnización de los daños y perjuicios causados por la suspensión producida durante el curso de la ejecución de las obras.
2- Si, con independencia de la imputabilidad a la Administración de la necesidad de tramitar y aprobar un modificado del proyecto, el ejercicio de dicha potestad opera como límite al principio de riesgo y ventura del contratista.
Las cuestiones planteadas revisten indudable relevancia en su esclarecimiento desde la perspectiva del interés general por cuanto se trata de una materia dentro de la contratación administrativa que puede extenderse a otras situaciones, sobre todo, dentro del ámbito de la ejecución del contrato y su repercusión en el principio de riesgo y ventura del contratista que con frecuencia dan lugar a distintos pronunciamientos jurisdiccionales. Presenta, además, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuanto que, pese a que existe ya diversos pronunciamientos en la materia, tal y como indica la parte recurrente, en supuestos como el de autos, donde debe valorarse caso por caso las circunstancias existentes, resulta conveniente precisar y reforzar la jurisprudencia dictada al efecto.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la UTE TERCIARIO ALCOY contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación núm. 1079/2018.
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la referida en el anterior fundamento jurídico.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación los artículos 102.2 y 113.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas (actualmente los artículos 208 y 213 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), en relación con los artículos 1101 y 1124 Código Civil.
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1057/2021,
-
) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la UTE TERCIARIO ALCOY contra la sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación núm. 1079/2018.
-
) Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:
1- La necesidad de confirmar, matizar o precisar la jurisprudencia existente, en supuestos de contratos de obras, en cuanto a la incidencia de la aprobación de un modificado del proyecto con un incremento significativo del precio del contrato, y su efecto en orden a excluir la indemnización de los daños y perjuicios causados por la suspensión producida durante el curso de la ejecución de las obras.
2- Si, con independencia de la imputabilidad a la Administración de la necesidad de tramitar y aprobar un modificado del proyecto, el ejercicio de dicha potestad opera como límite al principio de riesgo y ventura del contratista.
-
) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 102.2 y 113.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas (actualmente los artículos 208 y 213 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), en relación con los artículos 1101 y 1124 Código Civil.
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
