ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5193/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5193/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Delia presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª BIS, en el rollo de apelación n.º 395/2021, dimanante de los autos de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 97/2020 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 10 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Higuera Muñoz fue designada por el ICPM, para la representación de la parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada, así como al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 13 de enero de 2022, ha interesado la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, y en esencia, iniciado procedimiento por la madre, con el demandado en rebeldía aunque compareció al acto de la vista, se acordó la guarda y custodia del hijo menor, nacido en 2008, a la madre, con suspensión provisional del ejercicio de la patria potestad del padre, concediendo dicho ejercicio en exclusiva a la madre hasta que el padre recupere la libertad provisional, a partir de lo cual será el ejercicio conjunto y compartido, y demás medidas, tales como régimen de visitas que se declara en suspensión temporal mientras el padre no esté en libertad, así como la obligación de abonar el padre una pensión de alimentos del 20% de sus ingresos, con un mínimo de 100,00 euros mes, pero que se acuerda suspender en tanto se encuentre en prisión provisional, y no conste que tenga trabajo remunerado.
Recurrida por la madre la medida relativa a la suspensión del ejercicio de la patria potestad durante el tiempo que el padre esté cumpliendo pena en prisión, el padre se mantuvo en rebeldía procesal, y el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia. La audiencia confirma la resolución apelada, para ello tiene en cuenta que en relación a la exploración del menor, que reclama debió hacerse en presencia de las partes y que debió valorar la juez, al audiencia rechaza el motivo del recurso en dicho extremo, resolviendo que no hay ninguna infracción en lo alegado, y recuerda que no es una prueba, sino un derecho del menor, concluyendo que no hay infracción. Además, indica que no hay infracción del art. 156 CC por no atribuir permanentemente el ejercicio de la patria potestad a la madre, y no solo mientras dure la condena del padre. Razona que la madre no ha justificado ni probado los motivos por los cree que se ha vulnerado el derecho del menor por no atribuirla a ella el ejercicio indefinido de la patria potestad, sino que "únicamente lo solicita con idéntica defectuosa técnica procesal en la que incurre el recurso de apelación, sustituyendo los argumentos fácticos que sustentan su petición por reproducción literal de artículos sin necesidad". Razona que para que un progenitor sea privado del ejercicio de la patria potestad, han de concurrir incumplimientos graves de suficiente entidad que lo haga, lo más beneficioso para el menor, e insiste en que la actora no ha probado lo alegado, y que el hecho de que el padre esté en prisión no es motivo suficiente para privarle del ejercicio de la patria potestad aunque si para suspender su ejercicio durante el tiempo que esté en prisión, tal y como se ha efectuado en la resolución apelada. Concluye que al ser una medida restrictiva y residual se requiere que sea lo más beneficioso para el menor y no acreditándolo, se desestima el recurso.
El recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, pero se trata de un escrito muy confuso y farragoso, que dificulta el entendimiento, se estructura en dos motivos, en el primero, trata el de casación y en el segundo el de infracción procesal; en el primero, alega como precepto infringido, los arts. 156 y 170 CC, y el principio del favor filii, y cita como infringida las SSTS de 6 de junio de 2014, 10 de febrero de 2012, 3 de enero de 2011, y 13 de abril de 2016, y 29 de enero de 2015, 20 de julio de 2015, por citar las más recientes. Explica que se debió "acordar la remoción de la patria potestad del padre" y no se ha hecho a pesar de constar acreditado la distante relación entre padre e hijo y el incumplimiento por aquel de sus obligaciones para con el hijo menor. También cita los arts. 3 y 4 CC.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, respetados los hechos y la razón decisoria de la sentencia recurrida, resolver conforme al interés de la menor, art. 483.2.3º LEC. Y ello sin perjuicio de la escasa técnica casacional de que adolece el recurso, como consta ut supra.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas."
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial mantiene la medida adoptada por la sentencia de primera instancia respecto del menor, que suspendió al padre del ejercicio de la patria potestad, mientras se encuentre en prisión, por las razones expuestas ut supra, al no haber quedado acreditada causa que justifique lo solicitado por la madre, y que ello fuera lo más beneficioso para el menor. Razona la audiencia que la medida instada por la madre es una medida excepcional, a adoptar en interés del menor y así considera que en el caso de autos no ha quedado acreditado.
No se infringe por tanto la doctrina de la sala, ni existe interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta sala, si se respetan las circunstancias concurrentes tenidas en cuenta por la sentencia recurrida y su razón decisoria. La recurrente elude la base fáctica y ratio decidendi, tenida en cuenta por la sentencia.
Por todo lo cual se concluye que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, lo que determina la inadmisión del recurso.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Delia contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª BIS, en el rollo de apelación n.º 395/2021, dimanante de los autos de guarda y custodia de hijo no matrimonial n.º 97/2020 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º 10 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
