ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3449/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3449/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Marí Juana presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 376/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 764/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Aparicio Florez se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Vargas Baena. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de noviembre de 2021 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Solo la parte recurrente ha efectuado alegaciones, interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 11 de enero de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El objeto del recurso de casación lo es la solicitud de custodia materna que interesa la madre, frente a la custodia compartida de la menor nacida en 2018, que acordó la audiencia provincial, frente a la apelada, que fijó la materna.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: interpuesta demanda de guarda y custodia por la madre, esta interesó las medidas que indicó en relación a la hija menor, y respecto de la cual interesó la custodia materna; el padre interesó la compartida y las medidas que indicó inherentes a dicho tipo de custodia. En primera instancia se dictó sentencia y se mantuvo la custodia materna ya acordada en auto de medidas provisionales de fecha 28 de junio de 2019, que lo apoyó en ser lo más beneficioso para la menor, en atención a su corta edad con un régimen progresivo de estancias con el padre.
Recurrida por el padre tal medida, reiteró su solicitud de custodia compartida y medidas inherentes que indicó, y subsidiariamente solicitó se ampliara el régimen de visitas. La audiencia revocó la custodia materna. Se refiere que haber establecido en medidas previas una custodia materna no es obstáculo para resolver lo contrario en esta sede, con absoluta libertad, máxime si obedeció a un acuerdo en dicha sede, con carácter provisional. Tampoco es obstáculo el tiempo transcurrido desde las medidas previas debiendo evitar petrificar situaciones, siempre en interés del menor; precisa que lo único a observar es el interés de la menor, obviando lo anterior. Indica que consta que durante la semana, el padre tiene a la menor en los mismos términos que la madre, y que esta ha perdido el apoyo familiar con que contaba. No consta que el padre no pueda atender a la menor bien, incluso la madre lo reconoce, y consta que cuanta con apoyo familiar. El recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y lo apoya en la ausencia de plan de parentalidad, lo que indica infringe las SSTS 26 de octubre de 2016, 5 de diciembre de 2016, 9 de mayo de 2017 y 30 de octubre de 2018, y de informe psicosocial y cita como infringida las SSTS 12 de mayo de 2017 y 19 de octubre de 2017. Se apoya en un motivo; alega infracción de la jurisprudencia y doctrina sobre el régimen de custodia compartida del TS; expresa como infringido el art. 92, 6 y 8 CC, y el art. 2 LOPJM y principio del interés superior del menor como básico para acordar el régimen de custodia. Explica que la menor tiene dos años, y siempre ha estado con su madre, que el padre no ha aportado plan de parentalidad, y que no quiere ni puede ejercer la custodia compartida; igualmente indica que no existe informe psicosocial, que valorara la situación. Añade, además sin plantearlo como motivo, y por tanto sin ningún rigor formal, que debió establecerse a pesar de la custodia compartida, una pensión de alimentos a cargo del padre, pues indica que "sus retribuciones son superiores a las tenidas en cuenta por la audiencia", hurtando deliberadamente información.
Reclama en definitiva la recurrente en casación el sistema de custodia materna y demás medidas que indica inherente a tal tipo de custodia.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida establece la custodia compartida en los términos expuestos, en atención al interés de la menor, y lo fundamenta debidamente, como resulta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
La STS de 4 de abril de 2018, más en concreto declara:
"Es cierto, y así lo ha reiterado esta sala, que "en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia(..)".
La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penal archivado.
Pues bien, situadas estas afirmaciones en el contexto adecuado, ninguna de ellas justifica una medida como la acordada:
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La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, "está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".
Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).
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Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.
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La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre.".
En consecuencia, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno desvirtúen lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Marí Juana contra la sentencia dictada con fecha de 23 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 376/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 764/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Burgos 41/2022, 18 de Febrero de 2022
...Florencia actuación penal alguna derivada de sus denuncias. En relación al informe del equipo psico social, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 2/02/2022 " las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser ......