STS 133/2022, 3 de Febrero de 2022

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 28 de enero de 2021, contra el Real Decreto 1053/2020, de 1 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda por diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2021.

En el escrito de demanda, presentado el día 2 de junio de 2021, se solicitó dicte sentencia por la que:

"estime el presente recurso, declarando al párrafo segundo del apartado 4, ordinal Uno, del artículo Único del Real Decreto 1053/2020 de 1 de diciembre contrario a la Ley y a la Constitución Española, procediéndose a su anulación, con cuantas consecuencias accesorias se deriven de la anulación de sus efectos, tales como la anulación de la modificación del apartado 4, párrafo segundo, del artículo 9 del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, con cuantas más declaraciones sean procedentes realizar en Derecho".

Habiéndose dado traslado al Abogado del Estado del escrito de demanda, presentó escrito de contestación el día 1 de julio de 2021, en el que, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo con los demás pronunciamientos legales.

Solicitado el recibimiento a prueba, la Sala acordó mediante auto de fecha 5 de julio de 2021 recibir el proceso a prueba, en el que se acuerda:

"1.- Recibir el recurso a prueba.

2. - Se admite la prueba documental propuesta por la parte recurrente, teniéndose por reproducidos los documentos aportados con el escrito de demanda.

3. - Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

4. - Abrir el trámite de conclusiones, para lo cual se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el artículo 64 de la Ley de esta Jurisdicción".

La Procuradora doña Laura Argentina Gómez Molina en nombre y representación de don Guillermo presenta escrito de conclusiones el día 16 de julio de 2021.

Por su parte el Abogado del Estado presenta escrito de conclusiones el día 26 de julio de 2021.

Mediante providencia de fecha 16 de diciembre de 2021, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 1 de febrero de 2022, fecha en la que tuvieron lugar.

La actuación administrativa impugnada

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra el Real Decreto 1053/2020, de 1 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre.

Concretamente se cuestiona la legalidad, y se postula la nulidad, a tenor del suplico del escrito de interposición y de la demanda, del párrafo segundo del apartado 4 del punto "uno" del artículo único del expresado Real Decreto impugnado.

En el citado párrafo segundo se dispone, para los que se encuentren en la situación de reserva procedente de la denominada "reserva transitoria", que "no obstante, al alcanzarse la edad que tenía fijada este personal para pasar a la reserva en la Ley 17/1989, de 19 de julio, y en todo caso al cumplirse 15 años desde el pase a la situación de reserva transitoria, se percibirán las retribuciones básicas que con carácter general se fijan para la situación de reserva percibiendo el complemento de disponibilidad y la paga adicional del complemento específico, ambas en el 80 por ciento de su importe".

La posición de las partes procesales

La parte recurrente aduce la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, y del principio de jerarquía normativa. Considera que la desigualdad que establece la norma que se recurre al diferenciar entre las "retribuciones de la situación de reserva" general, y las de "situación de reserva procedente de reserva transitoria" respecto del complemento de disponibilidad, resulta discriminatoria. Teniendo en cuenta que a partir de la reforma que ahora se impugna se establece, en relación con ese complemento de disponibilidad, que para los primeros es del 100% del complemento de disponibilidad y la paga adicional del complemento específico, mientras que para los segundos, los que proceden de la "reserva transitoria", es de un 80%. La discriminación se identifica, por tanto, con la falta de justificación para la pérdida de ese 20% en el citado complemento de disponibilidad.

Esa diferenciación, añade la parte recurrente, carece de cobertura legal e incumple las disposiciones con rango de ley que igualan, a estos efectos retributivos, al personal de reserva, ya proceda del servicio activo ya proceda de la "reserva transitoria". Concreta que la propia Ley 17/1989, de 19 de julio, del Régimen del Personal Militar Profesional, integró a los miembros de la reserva transitoria en la reserva común. Y concluye que la reforma impugnada infringe la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.

Por su parte, el Abogado del Estado tras explicar los antecedentes y el régimen jurídico de aplicación, alega que la modificación reglamentaria que se impugna lo que hace es, respetando la estructura retributiva que establece el artículo 113.10 de la Ley 39/2007, de 17 de noviembre, de la Carrera Militar, actualizar las cuantías del complemento de disponibilidad para el personal en la situación de reserva que cumpla 63 años. Actuación que no tiene lugar en los casos en los que la situación de reserva tiene su origen en el de "reserva transitoria", una vez cumplidos los condicionamientos expresados en la norma. Tampoco se vulnera la jerarquía normativa porque no se advierte contradicción entre la norma que se recurre y las leyes invocadas.

Sostiene, respecto de la discriminación alegada, que las situaciones comparadas no son iguales ni similares, de modo que no se aporta un término de comparación adecuado, pues la lesión a la igualdad requiere que realice un trato diferente, sin justificación alguna, a supuestos iguales. Señalando en detalle las razones, y las diferencias, por las que considera que se trata de supuestos distintos la situación de reserva y la de reserva transitoria, pues unos tienen disponibilidad para el servicio, y otros, quienes proceden de reserva transitoria, no.

La situación de reserva, la reserva transitoria y la igualdad

Sostiene la parte recurrente, respecto de la vulneración de la igualdad que se invoca, que resulta discriminatorio que la norma ahora impugnada distinga entre aquellos que están en la situación de reserva procedentes del servicio activo y los procedentes de la situación de "reserva transitoria", para determinar el importe del complemento de disponibilidad en la cuantía del 100% a los primeros, y del 80% a los segundos.

Esta Sala no comparte el alegato que aduce la parte recurrente sobre la discriminación en que incurre la disposición general impugnada, por las razones que seguidamente expresamos.

La manifestación de la igualdad ( artículo 14 de la CE) que aquí interesa es la igualdad en la norma, que exige que las diferencias normativas que se establezcan, para no ser tildadas de discriminatorias, deben tener una justificación objetiva y razonable. Han de sustentarse, en definitiva, en alguna razón que sea jurídicamente relevante.

En este sentido resulta necesario, para apreciar una discriminación contraria a nuestro ordenamiento jurídico, que se proporcione un adecuado término de comparación respecto del que debe mediar, antes de realizar la correspondiente operación de contraste, una homogeneidad de situaciones. Una semejanza sustancial entre quien se considera discriminado y quien sirve de referencia, esto es, respecto de aquella situación con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada.

Pues bien, no se ha puesto de manifiesto, en el caso examinado, un término de comparación adecuado, pues entre la situación de los que pasaron a la reserva procedentes del servicio activo y los que llegaron a esa situación procedentes de la "reserva transitoria", se aprecian notables diferencias en su régimen jurídico, que privan del correspondiente sustento jurídico para construir una lesión a la igualdad por trato discriminatorio en la norma.

La diferencia más relevante, a los efectos de la fijación de la cuantía del complemento de disponibilidad que se denuncia, es la que tiene lugar entre los que llegan a la situación de reserva procedentes de la "reserva transitoria" que no se encuentran disponibles toda vez que su situación es irreversible, mientras que los demás sí tienen esa disponibilidad y su situación tiene carácter reversible. Por no citar también que los procedentes de dicha "reserva transitoria" no pueden acceder a ninguna situación administrativa, ni ocupar destinos, ni desempeñar comisiones de servicio, que sí pueden aquellos que accedieron directamente a la situación administrativa de reserva.

Conviene tener en cuenta, a estos efectos, el origen de aquellos que procedían de la "reserva transitoria". Esta situación de "reserva transitoria" para el personal del Ejército de Tierra, como es el caso, se crea mediante Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra, que tiene por finalidad la adaptación de las actuales existencia de personal a los efectivos previstos en la Ley 40/1984, de 1 de diciembre, de plantillas del Ejército de Tierra, que hacía necesaria la amortización progresiva de los excedentes que produce, que no pueden ser absorbidos por la evolución natural de los escalafones en el tiempo previsto para el ajuste de plantillas, según señala su Preámbulo. También se añade que ello resulta necesario porque no existe ninguna situación administrativa, de las que se contemplaban en la legislación vigente en 1985, que cubra las necesidades que origina esta circunstancia excepcional. Lo que obliga a configurar una situación a propósito para perjudicar lo menos posible las expectativas del personal que resulte excedente.

No apreciamos, en consecuencia, la vulneración de la igualdad en la norma que se recurre, pues la diferencia de trato en la determinación de la cuantía del complemento de disponibilidad, del ochenta por ciento para los que se encuentran en la reserva procedentes de la "reserva transitoria" obedece a la concurrencia de una justificación objetiva y razonable. Es el diferente régimen jurídico entre ambos colectivos, en los términos antes señalados, el que proporciona, por tanto, esa justificación objetiva y razonable para establecer un tratamiento distinto en la determinación de la cuantía del complemento de disponibilidad.

La vulneración del principio de jerarquía normativa

Tampoco puede tener favorable acogida la vulneración del principio de jerarquía normativa ( artículo 9.3 de la CE), toda vez que la disposición general impugnada no infringe lo dispuesto en una norma de rango superior, una norma con rango de Ley, concretamente la disposición transitoria undécima apartado 2.b, en relación con el artículo 144.10, ambos de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.

Ya la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, se ocupó de la reserva transitoria de los militares profesionales en la disposición adicional octava, apartado 3, señalando, por lo que hace al caso, que la finalidad el periodo de adaptación era la de que " se integrarán en la situación de reserva manteniendo el citado régimen de ascenso y retribuciones".

Pero es la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, en su disposición transitoria undécima, al extenderse en dicha regulación temporal, la que señala que a partir de su entrada en vigor, "queda declarada a extinguir la situación de reserva transitoria y, en consecuencia, no se producirán nuevos pases a dicha situación" (apartado 1). Añadiendo que los que ya estén en la situación de reserva transitoria (mediante la alusión en el apartado 2 de dicha disposición transitoria a la disposición adicional octava de la Ley 17/1989), permanecerán en tal situación hasta el pase a retiro, y tendrán derecho a percibir la totalidad de las retribuciones básicas y las complementarias de carácter general del empleo correspondiente, así como las de carácter personal a que se tenga derecho. No obstante, al alcanzarse la edad fijada en la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, para pasar a la reserva y, en todo caso, al cumplirse quince años desde su pase a reserva transitoria, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del artículo 144 de esta Ley (apartado 2.b de la indicada disposición transitoria undécima).

El expresado artículo 144.10 de esa misma Ley señala, en el primer párrafo al que se remite la disposición anterior, que "las retribuciones del militar profesional en situación de reserva se determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas y estarán constituidas por las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad".

En fin, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en el artículo 113, por completar el cuadro, al abordar la "reserva transitoria", dispone que "al pasar a la situación de reserva se conservarán las retribuciones del personal en servicio activo sin destino hasta cumplir la edad de sesenta y tres años. A partir de ese momento las retribuciones del militar profesional estarán constituidas por las retribuciones básicas y por el complemento de disponibilidad que se determine en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas".

De la Ley 17/1999, apartado 2.b de la disposición transitoria undécima relativo a la "reserva transitoria", en relación con el artículo 144.10 de la misma Ley, en relación con el artículo 113 de la Ley 39/2007, se infiere que las retribuciones que percibirán serán las "correspondientes a la situación de reserva", pero inmediatamente se añade que serán las correspondientes a la reserva "determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del artículo 144 de esta Ley", en el que se indica que las retribuciones se "determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo", aunque estarán constituidas por las "retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad".

De modo que la ley establece dos presupuestos esenciales. De un lado, que aquellos procedentes de la "reserva "transitoria" percibirán las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, pero estas han de determinarse por las normas reglamentarias que regulan el sistema retributivo. Y de otro, que aunque la determinación de la retribuciones se haga por dichas normas reglamentarias, la ley se ocupa de que tales retribuciones han de estar integradas en todo caso por las retribuciones básicas y un complemento de disponibilidad.

Si la Ley 17/1999 hubiera querido que esas retribuciones fueran en la misma cuantía para todos no hubiera introducido ese inciso reiterativo para una posterior determinación en las normas del sistema retributivo. Hubiera establecido que las retribuciones serían las mismas sin ningún tipo de aditamento posterior. Pero se hizo esa inmediata llamada a las normas inferiores para la determinación ("determinadas" señala ley citada) de las retribuciones que resulta revelador a los efectos examinados.

El común denominador, por tanto, para los que se encuentran en la situación de reserva, cualquiera que sea su procedencia, es que sus retribuciones se integran por los mismos conceptos retributivos, retribuciones básicas y complemento de disponibilidad. Sin embargo, la determinación de la cuantía del complemento corresponde a la norma reglamentaria, a las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas, como es el caso. Y en dicha determinación pueden detectarse situaciones distintas a tenor de su régimen jurídico, como las antes expresadas, que sean relevantes y que determinen ese trato desigual entre diferentes.

Resulta significativo que el sistema retributivo de los militares, según establece el artículo 25 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, debe adaptarse a las características de las Fuerzas Armadas, a las peculiaridades de la carrera militar y a la singularidad de los cometidos y funciones que tienen asignados. De manera que, añade el citado precepto, el Gobierno procederá a efectuar las citadas adaptaciones cuando sean necesarias. Por medio de las retribuciones complementarias se atenderán las características del ejercicio de la profesión militar, especialmente la responsabilidad, los diferentes grados de disponibilidad, el horario, la preparación técnica y las singularidades de determinados cometidos.

No se advierte, en consecuencia, una contradicción entre la norma legal y la norma ahora impugnada determinante de su nulidad plena por infracción del principio de jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la CE, y que prevé el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando impone al citado vicio de invalidez, la nulidad de pleno derecho, respecto de las disposiciones administrativas que vulneren las leyes.

En fin, la conclusión que alcanzamos resulta acorde con nuestra jurisprudencia en relación con la reserva transitoria, pues henos declarado, respecto de su singularidad, en sentencia de 2 de diciembre de 2021 (recurso de casación n.º 2580/2020), entre otras, que " no implicaba para ellos, ciertamente, el retiro, pero sí la extinción de la relación de servicios pues la reserva transitoria causaba "los mismos efectos que el pase a la situación de retiro" (...) la Sala ha venido declarando que en la reserva transitoria se extingue esa relación de servicios coincidiendo con los efectos del retiro (cfr. sentencia de la antigua Sección Séptima de 25 de junio de 2013, recurso de casación 785/2012 ); y tal efecto lo hemos ido apreciando en aspectos que evidencian que el pase a la reserva transitoria implica desvincularse del estatuto militar propio de la relación de servicios, por ejemplo, en caso de ayudas de vestimenta ( sentencia de la antigua Sección Séptima, de 8 de febrero de 2007, recurso de casación 26/2005 entre otras) o en cuestiones de viviendas militares ( sentencia de la antigua Sección de 25 de enero de 2000, recurso contencioso-administrativo 224/1997 ). (...) quienes proceden de la reserva transitoria, que ya no están vinculados las Fuerzas Armadas con tal relación".

Por cuanto antecede, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

Las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, no se hace imposición de costas, por las dudas de Derecho que puede suscitar.