ATS, 2 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 02 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 02/02/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4152 /2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/AAM
Nota:
CASACIÓN núm.: 4152/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 2 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 7 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, en el rollo de apelación n.º 828/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 800/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 91 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de D. Leoncio y de Hispamop Maquinaria, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los motivos tercero y cuarto del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser íntegramente admitido.
La representación procesal de los recurridos no ha efectuado alegaciones.
El recurso de casación se ha formulado contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario promovido por la mercantil que ahora es parte recurrida contra la entidad bancaria que aquí es recurrente, sobre nulidad por error vicio de un contrato marco de operaciones financieras y tres confirmaciones de permuta financiera, en la que se estimó la demanda.
Atendida la clase y cuantía del proceso, nos encontramos ante una sentencia que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, cauce que ha sido adecuadamente invocado por el banco recurrente.
El recurso de casación, en el que se alega la modalidad de interés casacional consistente en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en cuatro motivos. Vistas las cuestiones planteadas, los motivos tercero y cuarto no son admisibles, ya que incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento.
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El motivo tercero, en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, 79 LMV y 5 RD 629/1993, y de la jurisprudencia de esta sala que se invoca, porque el planteamiento que efectúa el banco recurrente pasa por revisar la valoración de la prueba, lo que no es posible en el recurso de casación.
Denuncia el banco recurrente que la sentencia recurrida "obvia el análisis de los hechos probados que permiten quebrar la presunción de que la ausencia de información implicó desconocimiento por parte de Hispamop", y expone a continuación ciertos hechos, que no derivan de la sentencia recurrida, que excluirían la existencia de error (se refiere el banco recurrente a tres hechos: que hubo información ya que se hicieron simulaciones antes de la contratación del primer swap, que se modificó el objeto social de la demandada en el año 2006 para incluir la dirección económico-financiera de sociedades y empresas, y que contó con el asesoramiento de un director financiero que estaría acreditado por la prueba testifical).
No es esto lo que deriva de la base fáctica de la sentencia impugnada, en la que se ha declarado que "no se contiene mención alguna a la posibilidad de pérdidas, ni a los costes de una posible cancelación anticipada", y no se ha declarado probado en ella hecho alguno susceptible de ser valorado como conocimiento por la demandante de los riesgos del producto.
Como dijimos en la STS núm. 2/2019, de 8 de enero, rec. 2418/2016, y en las resoluciones que en ella se citan, es doctrina de esta sala que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).
La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP n.º 1051/2005).
Para agotar la respuesta al motivo conviene hacer una precisión. El banco recurrente alude al documento n.º 6 de la demanda, sobre el que en la sentencia recurrida se ha efectuado una valoración jurídica que lleva a concluir al tribunal de apelación que no contiene información suficiente, porque no permite conocer el funcionamiento del producto ante un escenario negativo. Las alegaciones del motivo relativas a esta valoración jurídica no permiten su admisión.
Dice el banco recurrente que en el citado documento 6 se contienen simulaciones sobre la posible evolución del primer swap y que eso significa que sí se aportó información precontractual aunque insuficiente a juicio de la sentencia recurrida. Esto no constituye una impugnación clara y precisa del criterio de la sentencia recurrida. No se razona por el banco recurrente su discrepancia con esa valoración jurídica. Debe recordarse que no corresponde a esta sala -ni lo permiten los principios de igualdad de partes y contradicción- averiguar de qué forma pueden verse favorecidos los interese de la parte recurrente, sino que es carga de la parte recurrente combatir adecuadamente los razonamientos de la sentencia impugnada.
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En el motivo cuarto -en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta sala que se citan- porque, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala, relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente en la comercialización de productos financieros complejos y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento.
Según la base fáctica de la sentencia recurrida no consta acreditado que se informara sobre la posibilidad de pérdidas ni sobre los costes de una posible cancelación anticipada, y no consta en ella que el cliente conociera el riego, de manera que la tesis del banco recurrente sobre la sobre la inexistencia de error esencial y excusable no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala fijada en la STS 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012, 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011, y en otras posteriores como la STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012, y las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012, y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012, conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
También hemos declarado -en orden al requisito de la excusabilidad del error y la diligencia exigible al cliente- que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad (entre las más recientes, sentencias 37/2018, de 24 de enero, y 30/2018, de 22 de enero), que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, 163/2017, de 8 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero). Y, en concreto, la tesis del banco recurrente relativa al especial deber de diligencia que le es exigible al empresario y que afecta al requisito de excusabilidad del error, no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. Así deriva de las STS 509/2016, de 20 de julio, y STS 651/2015, de 20 de noviembre; según declaramos en esa última, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador deba comportarse como un ordenado empresario y representante leal no supone necesariamente un carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( STS 579/2016, de 30 de septiembre, con cita de las SSTS 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 676/2015, de 30 de noviembre, entre otras).
Por otra parte, el criterio de la sentencia recurrida sobre la insuficiencia del propio contenido del contrato para entender cumplido el deber de información no contradice la doctrina de esta sala (STS 282/2017, de 10 de mayo, luego citada por las STS 425/2017, de 6 de julio, y STS 30/2018, de 22 de enero), como tampoco su criterio sobre las cláusulas predispuestas sobre el conocimiento del riesgo ( STS 335/2017, de 25 de mayo, STS 47/2021, y las que en ella se citan, SSTS 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre).
También conviene precisar que las alegaciones sobre el carácter no esencial del error sobre la cancelación anticipada no tienen apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. Hemos declarado en la STS núm. 491/2015, de 15 de septiembre, que cuando un contrato de las características del swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente; doctrina reiterada por sentencias posteriores, entre ellas sentencias 669/2015, de 25 de noviembre, y 90/2016, de 19 de febrero.
En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones del banco recurrente, efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, y procede la inadmisión de los motivos tercero y cuarto del escrito de interposición del recurso.
Procede admitir el recurso de casación en cuanto a las cuestiones planteadas en los motivos primero y segundo, al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión.
De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC, la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso, en cuanto a los motivos primero y segundo que han sido admitidos, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el art. 483.5 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 7 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª, en el rollo de apelación n.º 828/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 800/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 91 de Madrid, en cuanto a las cuestiones planteadas en los motivos primero y segundo del escrito de interposición.
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) Inadmitir en indicado recurso en cuanto a los motivos tercero y cuarto del escrito de interposición.
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) Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso, respecto a los motivos primero y segundo. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
