SAN, 25 de Enero de 2022
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2022:141 |
| Número de Recurso | 161/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000161 /2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04324/2019
Demandante: HARRI HEGOALDE 2, S.A.U.
Procurador: DANIEL BUFALA BALMASEDA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 161/2019, se tramita a instancia de Harri Hegoalde 2, S.A.U., representada por el Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda y asistida por el Letrado D. Javier Muguruza Arrese, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de octubre de 2018 (R.G.: 6766/15), relativa al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007 y cuantía de 1.371.711,82 euros, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.
PRIMERO. - Con fecha 8 de abril de 2019 se interpuso recurso contencioso-administrativo por la parte actora contra la actividad administrativa indicada en el encabezamiento de esta resolución.
SEGUNDO. - Tras varios trámites se formalizó demanda el 10 de julio de 2019.
TERCERO. - La Abogacía del Estado presentó escrito de contestación el 1 de agosto de 2019.
CUARTO. - Tras verificar las partes el trámite de conclusiones, se procedió a señalar para votación y fallo el día 21 de enero de 2022, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.
Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Objeto del recurso contencioso-administrativo y cuestiones litigiosas
PRIMERO. - El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de octubre de 2018 (R.G.: 6766/15), que estimó el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional del País Vasco de 28 de abril de 2015, recaída en la reclamación nº 48-702-12, contra el acuerdo de resolución del recurso de reposición interpuesto a su vez contra el Acuerdo de liquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del País Vasco.
Las cuestiones litigiosas que se suscitan en el presente recurso contencioso-administrativo son las siguientes:
(i) Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006.
(ii) Improcedencia de la liquidación al derivar de un acto de calificación.
(iii) Consideración tributaria del préstamo participativo concedido por SPE Grupo Inmobiliario Inverlur, S.L. a su participada Inverlur Montemayor, S.L. conforme a esa naturaleza jurídica, como sostiene la recurrente, o como operación de aportación de capital, como sostiene la Administración tributaria.
Antecedentes de interés
SEGUNDO. - Son antecedentes de interés a tener en cuenta en la decisión del presente recurso los siguientes:
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Harri Hegoalde 2, S.A.U. (antes denominada Ibérica de Inversiones, S.A.) es la sociedad absorbente de Harri Hegoalde 1, S.A.U. (antes denominada Neinor Ibérica, S.A.), que a su vez absorbió a Inverlur 3003, S.L., la cual había absorbido a su vez a la entidad Inverlur Gestión Inmobiliaria V, S.L.
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El 20 de abril de 2010 se notificó al contribuyente el inicio de actuaciones inspectoras de alcance general referidas al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007 respecto de las sociedades Inverlur Montemayor, S.L., Inverlur Gestión Inmobiliaria V, S.L. e Inverlur Gestión Inmobiliaria VII, S.L., de las que la entidad Inverlur 3003, S.L. era sucesora.
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En el curso de tales actuaciones se incoó acta de disconformidad A02-71960141, relativa a Inverlur Montemayor, S.L. de fecha 22 de septiembre de 2011 y notificada ese mismo día.
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El 28 de noviembre de 2011, la Inspectora Regional de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del País Vasco dictó Acuerdo de liquidación relativo al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2006 y 2007 a cargo de Inverlur 3003, S.L. en calidad de empresa absorbente de Inverlur Gestión Inmobiliaria V, S.L., del que resultaba una deduda total a ingresar de 1.442.727,79 euros, de los que 1.159.616,71 euros correspondían a cuota y 283.111,08 euros a intereses de demora. El Acuerdo de liquidación se notificó el 28 de noviembre de 2011.
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La entidad Inverlur Montemayor, S.L. se había constituido en 2006 como consecuencia de la escisión total de Inverlur 5005, S.A.U., siendo su único socio Grupo Inmobiliario Inverlur, S.L.
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La entidad Inverlur Gestión Inmobiliaria VII, S.L. se constituyó en 2006 como consecuencia de la escisión total de Montemayor del Mar Menor III, S.L., siendo su único socio fundador Inverlur Participadas, S.L.
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La entidad Inverlur Gestión Inmobiliaria V, S.L. se constituyó en 2006 como consecuencia de la escisión de Montemayor del Mar Menor, S.L., siendo su único socio fundador Inverlur Participadas, S.L.
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El 12 de septiembre de 2008 Inverlur 3003, S.L. absorbió a las tres sociedades Inverlur Montemayor, S.L., Inverlur Gestión Inmobiliaria VII, S.L. e Inverlur Gestión Inmobiliaria V, S.L.
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La actividad económica realizada en los ejercicios comprobados por las referidas entidades fue la de promoción inmobiliaria de terrenos.
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En el ejercicio 2006 tributó en la Hacienda Foral de Guipúzcoa en régimen de consolidación fiscal integrada en el Grupo Fiscal 06/03G cuya sociedad dominante es Caja de Ahorros de Guipúzcoa y San Sebastián, si bien la Hacienda Foral concluyó que la única operación desarrollada en el ejercicio estaba localizada en territorio común y que excedía ampliamente el umbral de operaciones que excepciona la tributación compartida en favor de la administración del domicilio, la exacción total de ambos impuestos y la normativa aplicable correspondía a la AEAT, incoándose el 29 de julio acta de conformidad con una cuota íntegra de 6.651,7 euros.
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En el ejercicio 2007 la entidad presentó su autoliquidación ante la AEAT solicitando una devolución por importe de 91.855,88 euros.
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La Inspección, en el curso de las actuaciones anteriormente referidas, determinó que la única actividad realizada por las tres sociedades fue la venta el 26 de octubre de 2006 de cuotas indivisas de fincas situadas en Cartagena por importe de 9.668.340 euros (Inverlur Montemayor, S.L.), 4.834.170 euros (inverlur Gestión Inmobiliaria V, S.L.) y 9.6868.340 euros (Inverlur Gestión Inmobiliaria VII, S.L.).
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Como la actividad se había desarrollado en territorio común y las sociedades habían tributado en Guipúzcoa, se practicó liquidación por la diferencia de tipos impositivos (35% en el territorio común y 32,6% en Guipúzcoa).
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El otro ajuste regularizado se refiere a los préstamos participativos recibidos por las tres entidades Inverlur Montemayor, S.L., Inverlur Gestión Inmobiliaria VII, S.L. e Inverlur Gestión Inmobiliaria V, S.L. de su socio SPE Kutxa, S.A., también integrante del grupo fiscal encabezado por Kutxa.
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La Inspección considera que los intereses del préstamo participativo no pueden considerarse deducibles al calificar como aportación de capital la entrega de fondos porque, a su juicio, no tiene sentido la figura del préstamo participativo en las circunstancias concurrentes en la operación, más allá de lograr la no tributación de la única renta obtenida por las entidades en los ejercicios objeto de comprobación, la plusvalía obtenida en la transmisión de la cuota de las fincas que poseían. Se señala así que gran parte del beneficio obtenido en dicha venta queda sin tributar al deducir los gastos de intereses por el préstamo participativo a lo que se añade que el socio-prestamista, al estar acogido al régimen especial de tributación de sociedades de promoción de empresas previsto en la normativa del Impuesto sobre Sociedades de Guipúzcoa, no integra en la base imponible del impuesto los intereses percibidos.
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Disconforme con el Acuerdo de liquidación, la entidad interpuso el 28 de noviembre de 2011 recurso de reposición, que fue desestimado mediante acuerdo de resolución de 4 de octubre de 2012, notificado el 5 de octubre de 2012.
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Disconforme con el acuerdo anterior, la entidad interpuso el 5 de noviembre de 2012 reclamación económico-administrativa.
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El 28 de abril de 2015 el TEAR emitió resolución parcialmente estimatoria, confirmando el ajuste relativo a la diferencia de tipos impositivos y rechazando el ajuste relativo a los intereses del préstamo participativo. En este último sentido, el TEAR estimó que resultaba improcedente la calificación de los préstamos aludidos como aportación de capital a fondos propios realizada por la Inspección y que no podía afirmarse que existía en ellos una finalidad exclusivamente fiscal o que la no tributación de posibles plusvalías obtenidas en el futuro fuera el único objetivo perseguido, pues la entidad prestataria necesitaba financiación para la realización de sus proyectos inmobiliarios, correspondiendo a cada sujeto económico determinar el modo en que va a financiarse y si prefiere acudir a la financiación propia o ajena.
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Frente a...
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...y siguiendo el mismo criterio expresado por esta Sala y Sección en asuntos precedentes (por ejemplo, sentencia de 25 de enero de 2022, ROJ: SAN 141/2022, FJ 3), a la que nos remitimos por razones de economía expositiva, entraremos a analizar el fondo de esta El recurso no puede prosperar en......