STSJ Navarra 360/2021, 30 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 360/2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 30 Noviembre 2021 |
S E N T E N C I A Nº 000360/2021
ILTMOS. SRES/AS.:
PRESIDENTA,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a treinta de noviembre dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Sres. Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso número 509/2020, promovido contra la Orden Foral 18E/2021 de 15 de febrero del Consejero de Educación por la que se desestima expresamente el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 66E/2020 de 28 de agosto de la Directora general de recursos educativos siendo partes como recurrente; UTE ABÁRZUZA UNION TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1992 de 26 de MAYO ( CONSTRUCCIONES BORESTE S.A-BECSA SAU-ELECTRICIDAD FIJA S.L) representado por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y dirigido por la Letrado D. Víctor Enrique Romeu Llorens ; y como demandado DEPARTAMENTO DE EDUCACION DE LA COMUNDAD FORAL DE NAVARRA , representada y defendida por el SR. ASESOR JURÍDICO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA , viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
PRIMERO.- Por la representación procesal de UTE ABARZUZA se presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 18E/2021 de 15 de febrero , del Consejero de Educación del Gobierno de Navarra.
SEGUNDO.- Tras los oportunos trámites procesales, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida.
TERCERO.- Efectuado el traslado correspondiente, la demandada presentó contestación y una vez recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 30 de noviembre de 2021 siendo ponente la ILTMA. SRA. MAGISTRADA DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN.
PRIMERO . - Acto administrativo recurrido y alegaciones de las partes.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 18E/2021 de 15 de febrero del Consejero de Educación por la que se desestima expresamente el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 66E/2020 de 28 de agosto de la Directora general de recursos educativos por la que se aprueba el abono de la 10ª certificación de las obras de construcción del nuevo Colegio de Abárzuza e impone una segunda y última penalización, a la actora, como consecuencia de incumplimiento del plazo contractual desde el día 1 de febrero de 2020 hasta el 14 de junio de 2020.
Señala la Administración que la obra tenía que haber estado finalizada el día 21 de diciembre de 2019 y sin embargo no se recibió hasta el 15 de junio de 2020 porque los trabajos no estaban bien ejecutados o finalizados. En consecuencia, se aprueba la 10ª certificación de las obras de construcción del nuevo Colegio de Abárzuza por un importe de 283.089'71 € IVA incluido. Se acuerda imponer una segunda y última penalización a la empresa recurrente por la cantidad de 70.134'40 euros como consecuencia del incumplimiento del plazo fijado para la realización del contrato (desde el día 1 de febrero al 14 de junio) (124 días de retraso por 565,60 euros/día igual a 70.134'40 euros.
La parte actora alega en síntesis los siguientes motivos de impugnación:
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- La imposición de la penalidad por parte de la Administración a la actora se ha producido incumpliendo el trámite de audiencia establecido en el artículo 148.2 de la Ley Foral 2/2018 de 13 de abril con Contratos Públicos (en adelante LFCP) así como en la Cláusula 25 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Que tal y como resulta del documento nº 20 del EA, folio 311 en fecha 02-07-2020 se suscribe por la Dirección Facultativa de la Obra, certificación n º10ª por importe de 2333.958'44 euros más IVA, sin que se haga constar la existencia de ningún retraso imputable a la demandante o indicación de penalización alguna a resolver por el órgano de contratación. Sin solución de continuidad, no dando audiencia al contratista, se dicta Resolución 66E/2020 donde se incoa, acuerda y se ejecuta en unidad de acto la imposición de una penalidad por el importe de 70.134'40 € haciéndola directamente efectiva deduciendo su importe de la cantidad a satisfacer por la obra ejecutada y certificada.
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- La privación del trámite de audiencia ha causado al recurrente indefensión material, pues en fecha 21-11-2019 la actora solicitó una ampliación del plazo de ejecución de las obras que el órgano de contratación no resolvió. Posteriormente se remitió por la Dirección Facultativa Certificación nº 10 en la que no se hacía referencia a incidencia alguna ni propuesta de penalización. En la solicitud de ampliación se manifestó que las obras objeto de licitación habían sido modificadas de forma significativa durante su ejecución siguiendo las prescripciones de la dirección facultativa como mandataria del órgano de contratación. No se ha tramitado expediente de modificación del contrato, cuestión que compete al órgano de contratación. La modificación paulatina de la obra en fase de ejecución por mandato recibido por la Administración ha sido determinante del aumento del plazo de ejecución. No resulta ajustado a Derecho la modificación paulatina de un proyecto durante la ejecución de la obra con alteración significativa del volumen de partidas del contrato.
En todo caso la administración acordó directamente el cobro de la penalización descontando su importe de los derechos por la obra ejecutada , sin poder ser combatida. La certificación no incluía referencia alguna a la penalización .No se trata de una simple infracción formal sino que ha causado verdadera indefensión que no puede ser subsanada con el recurso de alzada.
La obra, además, fue recepcionada el 15 de junio de 2020 sin reserva alguna sin que tampoco certificase mensualmente la obra realizada. Una vez certificada la obra, la penalización posterior cambia de una posición coercitiva para el cumplimiento del contrato a otra punitiva, tal y como se indica en reiterada jurisprudencia como la SAN de 18 de marzo de 2015
Se opone Gobierno de Navarra, que sostiene la plena adecuación a Derecho de la Orden Foral recurrida interesando la desestimación íntegra del recurso contencioso administrativo interpuesto, citando como punto de partida la doctrina de esta Sala, p.e Sentencia 442/2018 de 21 de diciembre, que afirma que el Pliego de condiciones constituye lex contractus, con eficacia jurídica no sólo para el órgano de contratación sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación.
Sobre la imposición de la penalización sin dar audiencia a la entidad recurrente y de la privación de defensa y material causante de indefensión, alega la Administración-demandada que tal argumento no es admisible pues de la documentación obrante en el expediente resulta que la demandante ha sido consciente en todo momento del retraso e incumplimiento en el plazo de ejecución de las obras, siendo conocedora de las consecuencias que dicho incumplimiento conllevaba. El recurrente interesó en fecha de 21-11-2019 ampliación del plazo para la finalización de los trabajos hasta el día 24-01-2020, lo cual fue rechazado en escrito de 28-11-2019 del Director del servicio de infraestructuras educativas.
Manifiesta también, que si bien es cierto que el art. 148.2 de la LFCP y Cláusula 25 del PCAP hacen referencia a la audiencia del contratista, su ausencia es un defecto meramente formal, no causante de indefensión alguna a la recurrente, estaríamos ante una irregularidad no invalidante carente de trascendencia invalidante, pues la UTE era consciente del incumplimiento del plazo de la ejecución de las obras y de otro las alegaciones que se recogen en el recurso de alzada del actor contra la resolución que impone la penalidad no hacen referencia a ningún motivo que no justifique la no aplicación de la mora . La falta de un trámite necesario como es la audiencia al contratista en la imposición de penalidades no es determinante de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento, tampoco es vicio de anulabilidad, pues ninguna indefensión se le ha ocasionado ya que la falta de audiencia previa ha quedado subsanada con la resolución del recurso de alzada y con ello se elimina toda posible indefensión.
SEGUNDO. - De los antecedentes relevantes para la resolución del litigio. Datos obrantes en el expediente administrativo.
Antes de analizar los motivos de recurso, haremos referencia a los datos obrantes en el EA.
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- Por Resolución 25E/2019, de 17 de abril, de la Directora General de Universidades y Recursos Educativos, se adjudicaron las obras del nuevo colegio público de Abárzuza, por un importe de 1.710.940 €, 21% IVA incluido, y un plazo de ejecución de la obra de 7 meses, suscribiéndose el contrato el 8 de mayo de 2019
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- Del Pliego de condiciones - folios 1-28- destaca la Base 25 que lleva por rúbrica "Penalidades por incumplimiento " y dispone:
"Cuando la empresa adjudicataria incurra en actos u omisiones que comprometan la buena marcha del contrato, se dará instrucciones por escrito indicando el grado de cumplimiento y el plazo para subsanarlo, pudiendo repercutir sobre la empresa adjudicataria los costes derivados del incumplimiento.
Se establece la siguiente clasificación de incumplimientos...Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación adoptado a propuesta de la unidad gestora del contrato, previa audiencia del contratista, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que en concepto de pago total o parcial deban abonarse al contratista o sobre la garantía que haya constituido el adjudicatario. En todo caso, la imposición de penalidades no excluye la...
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