ATS, 26 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Enero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/01/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4204 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4204/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 26 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de D.ª Blanca presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª BIS), en el rollo de apelación n.º 1275/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 749/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Tamayo Torrejón, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora Sra. Centoira Parrondo se ha personado como parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión, y la recurrida no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 20 de diciembre de 2021, muestra su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrido, respecto de las adoptadas en sentencia de 2009, que entre otras medidas, estableció un régimen de custodia materna respecto de las menores. El actor, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia paterna, alegando la existencia de una modificación sustancial. La demandada se opuso a dicha modificación. La sentencia de 21 de noviembre de 2018, acordó la custodia paterna y las demás medidas inherentes. Se apoya el cambio en el informe del equipo adscrito al juzgado, donde consta el trastorno límite de la personalidad e histriónico de personalidad, de la madre, de carácter crónico, que cursa periodos de compensación y descompensación clínica e implica desajustes en su conducta y que repercuten negativamente en el ejercicio de la función parental y la perdida de apoyos socio económicos, que la imposibilitan para continuar guiando la custodia de las hijas. Se añade la evolución negativa de la dinámica familiar, con desestabilización, indicando incluso que la hija se escapó del domicilio, en busca de los abuelos maternos, y enfrentamientos violentos entre la hija mayor y su madre. Se apoya la sentencia en la exploración de las hijas menores, quienes manifestaron querer vivir con los abuelos maternos, en los que la madre delegó. Por otro lado indica que consta acreditada la capacidad del padre para hacerse cargo de las hijas.
Por auto n.º 206/19, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, de fecha 12 de Julio 2019, recaído en Autos de Intervención Judicial núm. 338/2019, promovidos por los padres de la Sra. Blanca, a fin de que les fuera adjudicada la guarda sobre las menores, al amparo de lo establecido en el art.º 158 del CC, se decretó la adjudicación de la guarda y custodia sobre los hijos menores al Sr. Ismael, desestimando las pretensiones de los abuelos maternos.
Recurrida en apelación por la madre demandada, interesó la nulidad de actuaciones desde la comparecían a juicio oral hasta la sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso. En relación a la nulidad de actuaciones, rechazó la nulidad, al considerar que su incomparecencia a la vista no puede provocarlo, pues si lo hizo su letrado, y procurador -consta queja contra ellos y el cambio de defensa en primera instancia, por lo que pudo defenderse adecuadamente, y sin perjuicio de la responsabilidad de aquél-. La audiencia comparte las valoraciones de la resolución apelada. Se indica que de la exploración realizada a Estefanía, por la audiencia, resulta que la menor ha evolucionado favorablemente. Se practicó nuevo informe en 2019, que indica que aunque la madre ha mejorado su situación, sigue manteniendo deficiencias para el cuidado y atención de las hijas. Respecto de la hija mayor de 17 años, quién rechaza a su padre, se considera por la audiencia que no hay motivo para ello, y que lo más adecuado para ella es mantener aquella custodia paterna, sin perjuicio de lo que decida a la mayoría de edad.
La madre, demandada y apelante, interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en varios motivos. En el primero:
"1.- Por vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva ( Art.º 24.1 CE) en su vertiente relativa al deber de motivación, en relación con el principio de protección integral de los hijos y del Superior interior del Menor ( Art.º 39 CE)". Explica que la resolución carece de motivación suficiente.
En el segundo, expresamente refiere que:
" 2.- Como último motivo de casación, se aduce la infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, relativa a la prevalencia del interés superior del menor en la decisión sobre el otorgamiento del ejercicio de la guarda y custodia
4.- INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS. Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se dan los requisitos que se establecen para que pueda aprobarse la Modificación de la situación de guarda y custodia sobre las menores. Así la Jurisprudencia, en Sentencias del Tribunal Supremo de 09/05/2018, 10/10/2018 y 17/01/2019".
Alega infracción del art. 103. 1 CC, al considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, y art. 39 CE, con oposición a la doctrina jurisprudencial.
"5.- Art.º 477 3. Interés Casacional.- Las Sentencias que se impugnan se oponen a la Doctrina Jurisprudencial del T.S. sobre el Interés Superior del Menor.
El denominado interés superior del menor fue positivizado en el artículo 2 de la ley 1/1996 de Protección Jurídica del menor, si bien la Ley orgánica 8/2015 de 22 Julio de Modificación del sistema de Protección da la Infancia y a la adolescencia, ha introducido cambios de vital importante que desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia. En el propio preámbulo de la precita ley, se refiere a él como un concepto jurídico indeterminado, y al que se pretende, mediante la promulgación de dicha LO, incorporar matices y aspectos extraídos tanto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial".
Cita expresamente:
"Jurisprudencia destacada sobre el interés superior del menor Interés superior del menor y la custodia compartida: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 52/2015 de 16 de febrero de 2015.
En relación al criterio del deseo del menor: Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018. El interés del menor y el derecho a ser oído: Sentencia del Tribunal Constitucional de 09/05/2019, N.º 64/2019".
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, al incurrir en causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales de admisión, art. 483.2.2º LEC, por su defectuosa formulación, y carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y la más reciente, núm. 211/2019, de 5 de abril, afirma lo siguiente:
"[...]La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso. Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo).".
Como se dijo, la audiencia, comparte las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Considera que si se ha probado una modificación de las circunstancias que aconsejen en interés de los menores, el cambio solicitado, resolviendo en beneficio de los menores. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida no personada, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Blanca contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª BIS), en el rollo de apelación n.º 1275/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 749/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
