STSJ Comunidad de Madrid 708/2021, 9 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 708/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0022492
Procedimiento Ordinario 438/2020
RECURSO 438/2020
SENTENCIA NÚMERO 708/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso núm. 438/2020, interpuesto por D. Estanislao, representado por D. Javier Nogales Díaz y defendido por D. Álvaro Gutiérrez Molano en materia de disciplina urbanística, figurando como parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 3 de septiembre de 2019 D. Javier Nogales Díaz, en representación de D. Estanislao, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden 1267/2019 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la Orden 198/2019, de 4 de febrero, el cual fue admitido a trámite por Decreto de 21 de octubre, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.
Segundo.- El 17 de enero de 2020 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: D. Estanislao recibió notificación remitida por parte de la Dirección General de Urbanismo y Suelo de la Consejería de Medio Ambiente por virtud de la cual se le indicaba la incoación de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística respecto de la edificación sita en la subparcela nº NUM000 del Polígono NUM001, Parcela NUM002, referencia catastral NUM003, del término municipal de Colmenar Viejo, evacuando el interesado el trámite de alegaciones que le fue concedido en esa misma resolución y formulando contra la misma recurso de reposición, en el que se indicaba la necesidad de paralizar el procedimiento por la existencia de un procedimiento penal incoado con motivo de una denuncia formulada por el mismo organismo frente a la Fiscalía de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid; como consecuencia de la meritada denuncia se está tramitando en la actualidad un procedimiento de Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo, con número de procedimiento 698/2018, en el que el demandante ostenta la condición de investigado por un presunto delito contra la ordenación del territorio; así las cosas no puede considerarse procedente la emisión de una Orden o dictado de una resolución diferente a la paralización del procedimiento con motivo de la mencionada existencia de una causa penal, pues se trata no ya de duplicidad de sanciones y de eventual vulneración del principio "non bis in ídem" sino de hechos que deben dilucidarse, necesariamente, en dicho procedimiento; en el citado procedimiento penal se mantuvo la afirmación de la existencia de una especial protección sobre los terrenos de la FINCA000", sin que tal extremo -en el que se sustenta por la Administración la supuesta imposibilidad de legalizar las obras- pudiera ser acreditado por parte de la Comunidad de Madrid a través del Ministerio Fiscal; la primera noticia que el ahora recurrente tuvo acerca de la situación indicada por la Comunidad de Madrid en su Orden 300/2019, fue la propia notificación de la misma, sin haber sido el actor conocedor de la existencia de expediente alguno incoado por parte de la Comunidad de Madrid y en el que, al parecer, era parte el Ayuntamiento de Colmenar Viejo, lo que imposibilita al administrado conocer cuáles son los elementos que llevan a la Administración demandada a considerar que su propiedad debe ser derribada.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se revoque la resolución administrativa impugnada.
Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado, formulando el Letrado de la Comunidad de Madrid escrito de contestación en el que venía a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por no encontrarnos ante un procedimiento sancionador, en cuyo caso sí procedería la suspensión, sino ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística infringida, siendo que en este caso la decisión que se adopte en el proceso penal no influiría en el orden administrativo, donde lo que procede es determinar o no la legalidad de las obras ejecutadas, su posible legalización o no -aspectos de estricta naturaleza administrativa- y ordenar, en su caso, la restauración del orden urbanístico infringido; que no cabe considerar que se haya producido la situación de indefensión denunciada en la tramitación del expediente, habiendo tenido el actor perfecto conocimiento de las circunstancias fácticas y jurídicas que han determinado la incoación del procedimiento y, consecuentemente, habiendo podido formular las alegaciones oportunas en defensa de sus intereses; y que, correspondiendo al actor la demostración de que la total terminación de las obras tuvo lugar antes del transcurso de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento en orden a la eventual apreciación de la caducidad, no se cumple de contrario con dicha exigencia probatoria.
Cuarto.- Previos los oportunos trámites fue declarada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 32 de Madrid -al que, por turno de reparto, había correspondido el conocimiento del asunto-, mediante Auto de 7 de julio de 2020, su falta de competencia objetiva y la remisión de los autos a esta Sala, que se declaró competente para el conocimiento del asunto.
Quinto.- Denegado el recibimiento del pleito a prueba por los motivos que se hacen constar en el Auto de 1 de junio de 2021 fue evacuado oportunamente por las partes trámite de conclusiones escritas, señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 25 de noviembre de 2021.
Sexto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso la pretensión de que se declare la disconformidad a Derecho y anule la Orden 1267/2019 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la Orden 198/2019, de 4 de febrero, que acuerda a incoación de procedimiento de restauración de la legalidad urbanística respecto de la edificación ejecutada en la subparcela ilegal núm. NUM000 del Polígono NUM001, Parcela NUM002 (ref. catastral NUM003), en el asentamiento ilegal de la FINCA000 del término municipal de Colmenar Viejo, consistente en una construcción nueva de una planta con una altura y cerramiento perimetral de uso residencial, promovida por D. Estanislao.
Segundo.- Comenzando con la cuestión atinente a la invocada prejudicialidad penal debemos partir necesariamente de la disposición contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, de conformidad con el cual " A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente", añadiendo el precepto legal citado, en su segundo apartado, que " No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca".
La razón de ser de la cuestión prejudicial penal, como pone de manifiesto la STS 10 noviembre 2020 (cas. 5332/2018) con cita de las Sentencias de 11 de mayo de 2018 (cas. 280/2016) y de 9 de junio de 2020 (cas. 2895/2018) "[...] responde al designio de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria".
En desarrollo del artículo 10 anteriormente transcrito el artículo 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso- administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales, debiendo complementarse el aludido precepto con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este orden jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio), que regula los efectos y el procedimiento para acordar la suspensión del procedimiento en los supuestos de...
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