ATS, 19 de Enero de 2022

La representación procesal de la sociedad RCN Gestora Residencia Corona Norte, S.A., interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 19 de febrero de 2019, de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14.ª, dictada en el rollo de apelación 188/2018, que dimana del juicio ordinario 1629/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, por medio de los procuradores de los litigantes.

El procurador Don Javier Libanio Cervera Rodríguez presentó escrito en nombre y representación de la sociedad RCN Gestora Residencia Corona Norte, S.A., personándose en concepto de recurrente. El procurador Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, presentó escrito en nombre y representación de Doña Elvira, Aureliano, Estefanía, Estibaliz, Bernabe y Viviendas Las Terrazas del Golf, Sociedad Cooperativa Madrileña, personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 15 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas. Con fecha 24 de noviembre de 2021 se dictó providencia en la que se pusieron de manifiesto, de nuevo, las causas de inadmisión "[...] En razón de las alegaciones hechas por el Procurador de la sociedad recurrente en su escrito de 18 de octubre de 2021, en el que comunica la declaración de concurso de la sociedad recurrente con su simultánea conclusión y archivo (BOE de 30 de octubre de 2019) y para evitar la indefensión de ésta -con la consiguiente comunicación, si precisara instrucciones, al que fuere su último liquidador o administrador social- conforme a lo previsto en el apartado 3 del art. 483 y en el apartado 2 del art. 473, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil [...]". Solo ha formulado alegaciones la recurrida Viviendas Las Terrazas del Golf, Sociedad Cooperativa Madrileña.

La recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

El recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario a través del ordinal 2.º del art. 477. 2 de la LEC.

El recurso trae causa del ejercicio por la ahora recurrente, la sociedad RCN Gestora Residencia Corona Norte, S.A. (en adelante, la Gestora), de una acción de reclamación de indemnización por daños derivados de la resolución unilateral del contrato de gestión que celebrara con la codemandada "Viviendas Las Terrazas del Golf", Sociedad Cooperativa Madrileña (en adelante, la Cooperativa), siendo los codemandados Doña Elvira, Aureliano, Estefanía, Estibaliz y Bernabe, miembros de su Consejo Rector. Interpuesta la demanda, la Cooperativa demandada, Viviendas Las Terrazas del Golf, Sociedad Cooperativa Madrileña interpuso reconvención por la que pedía el pago de diversas sumas en concepto de indemnización por el incumplimiento del mismo contrato.

La sentencia de instancia, 128/2017, de 17 de abril, del Juzgado de Primera Instancia n.º 47 de Madrid, estimó parcialmente la demanda respecto a la codemandada Viviendas Las Terrazas del Golf, Sociedad Cooperativa Madrileña, absolvió a los codemandados miembros del Consejo Rector de la cooperativa y condenó a la Cooperativa al pago a la actora de la suma de 1.016.411,73 euros más los intereses procesales. También estimó parcialmente la demanda reconvencional y condenó a la ahora recurrente, RCN Gestora Residencial Corona Norte, S.A., al pago de la suma de 43.830,51 euros y sus intereses procesales; sin imposición de costas.

Se recurrió en apelación por la Cooperativa, recurso respecto al que además de oponerse RCN Gestora Residencia Corona Norte, S.A., formuló impugnación. También se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Elvira, Aureliano, Estefanía, Estibaliz y Bernabe, en lo relativo a la falta de condena en costas. Se dictó la sentencia de 19 de febrero de 2019, de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14.ª, en el rollo de apelación 188/2018, que es la ahora recurrida.

La sentencia de apelación, en una extensa y documentada exposición, ordena sus fundamentos de derecho en razón de los distintos recurrentes y motivos de sus respectivos recursos de apelación -ya fueran recursos o impugnación al recurso interpuesto-.

Así expone en el fundamento de derecho 1.º el "debate" o controversia, que se centra en determinar si ha habido incumplimiento por parte del comitente o principal del contrato de gestión (la sociedad cooperativa "Viviendas Las Terrazas del Golf", Sociedad Cooperativa Madrileña) que habilite para la reclamación de la indemnización pactada en el contrato celebrado para el caso de resolución unilateral, o bien si no se ha producido tal incumplimiento o resolución unilateral y si acaso debe atribuirse este a la conducta del gestor (la sociedad RCN Gestora Residencia Corona Norte, S.A.) como comunicara la cooperativa en su momento.

En el fundamento de derecho 2.º expone el recurso de apelación de la cooperativa "Viviendas Las Terrazas del Golf", con exposición de los dieciocho motivos de apelación. Estos motivos, que se exponen por su relación con el modo en que se articulan los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, se resuelven del siguiente modo: motivo 1.º, se desestima la incongruencia alegada (FD 5.º); motivo 2.º, se constata la deslealtad de la conducta de la sociedad gestora (RCN, Gestora Residencia Corona Norte, S.A.), FD 6.º; en el motivo 3.º se califica a la sociedad gestora como "promotor encubierto" (FD 7.ª); en el motivo 4.º se rechaza la ineficacia de la modificación del contrato de gestión de fecha 2 de marzo de 2004 (FD 8.º); los motivos 5.º y 6.º se estiman, al considerar que la resolución del contrato "está bien hecha" y que no deben incluirse como costes de la promoción la indemnización a los miembros de la familia Enrique (que resuelve una controversia societaria o entre terceros, con perjuicio de los intereses de la cooperativa), FD 9.º; el motivo 7.º estima la falta de lealtad con la cooperativa de las gestiones hechas por la Gestora en el contrato de compraventa de terrenos (FD 10.º); se rechaza el motivo 8.º en el FD 11.º relativo a si la defectuosa tramitación de una baja como cooperativista es causa de resolución bastante del contrato de gestión; el motivo 9.º se resuelve con su desestimación en el FD 12.º si bien señala que "quizás no hubiera información suficiente, pero no hay actuación ilícita". El motivo 10.º se desestima en el FD 13.º, como sucede con el motivo 11.º en el FD 14.º, con el motivo 12.º en el FD 15.º, con el motivo 13.º en el FD 16.º y con el 14.º en el FD 17.º El motivo 15.º, relativo a la exigencia de los avales por cantidades anticipadas, se estima en el FD 18.º, incumplimiento que se considera "lo suficientemente grave como para decretar bien hecha la resolución".

El motivo 16.º, referido al cobro indebido de honorarios por parte de la Gestora (que es "dato bastante para la resolución del contrato"), se estima parcialmente al considerar improcedente incluir como cuantía para computar los honorarios la indemnización satisfecha a la familia Enrique por su salida de la cooperativa (FD 19.ª). El motivo 17.º se desestima en el FD 20.º En fin, el motivo 18.º se estima en parte en el FD 21.º en tanto se considera injustificado el pago hecho a la familia Enrique e igualmente su repercusión en los honorarios (FD 21.º).

Por su parte, se aborda el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Elvira, Aureliano, Estefanía, Estibaliz y Bernabe en el FD 22.º, en tanto consideran que carentes de legitimación pasiva (no fueron parte del contrato y se les absolvió en la instancia) y que debe revocarse la declaración relativa a las costas. Considera la sentencia que procede establecer la condena en costas a la Gestora, respecto a estos apelantes.

Por último, se pronuncia en el fundamento de derecho 23.º sobre la impugnación formulada por la representación procesal de la Gestora, relativa a la falta de condena en costas a la Cooperativa demandada pese a la sustancial estimación de la demanda.

En su fallo, la sentencia de apelación estima parcialmente el recurso interpuesto por la Cooperativa y desestima la demanda interpuesta contra ella por la Gestora, declara bien hecha la resolución y que la Gestora tiene la condición de promotora. Por otro lado, estima parcialmente la reconvención de la Cooperativa frente a la Gestora y condena al pago de 677.641,03 euros como diferencia entre la indemnización a la que se condena de la cantidad a la que fuera condena la Cooperativa. Impone a la Gestora las costas causadas en la instancia, no se hace expresa condena en costas respecto a la reconvención y se imponen las costas causadas por su recurso a la Gestora y no se hace expresa condena respecto al recurso de la Cooperativa.

Contra esta sentencia la representación procesal de RCN Gestora Residencia Corona Norte, S.A. interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 477 LEC.

El recurso extraordinario por infracción procesal tiene los siguientes motivos: el motivo 1.º, relativo al error en la valoración de la prueba, se interpone por el cauce del art. 469.1 4.º LEC "[...] Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución [...]". y los motivos 2.º (relativo, de nuevo, a la valoración de la prueba y a la infracción de las reglas relativas a la carga de la prueba) y 3.º (en el que se tacha a la sentencia de incongruente) se interponen por el cauce o al amparo del art. 469.1. 2.º "[...] Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia [...]". Los tres motivos deben ser inadmitidos porque carecen manifiestamente de fundamento (art. art. 473. 2. 2.º LEC).

En el motivo 1.º se señala la vulneración de las reglas de valoración de la prueba, con alegación expresa de los arts. 319 y 326 LEC (relativos, respectivamente, a la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados). Debe ser inadmitido porque el recurso extraordinario, si se invoca esta razón, no puede descansar en la comparación que pueda establecerse entre la valoración de la prueba mantenida por la instancia y la que refiere la sentencia de apelación, sino que se trata, como es doctrina constante de la sala, de señalar cuál es el "error patente" que padece la sentencia recurrida y cuáles son los elementos probatorios de los que de forma incontrovertible se deduce tal error (entre otras, sentencias 445/2014, de 4 de septiembre y 613/2015, de 10 de noviembre), sin que la alegación de los acuerdos de la Asamblea general de la Cooperativa de 23 de mayo de 2003 y de 14 de mayo de 2004 permitan deducir una tan palmaria conclusión.

En este sentido, también nuestro Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, apartado I.1:

"[...] La valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios. Solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, con los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un error fáctico -material o de hecho-; (ii) debe ser patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; (iii) no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; (iv) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC sobre un mismo hecho [...]".

Lo que no es el caso, puesto que se remite la recurrente a una deducción que debe formular esta Sala, sin que se especifiquen los elementos probatorios de los que quepa establecer el carácter patente del error padecido en la valoración sobre que la resolución contractual "está bien hecha" (por lo demás, no se ataca el resultado establecido en los fundamentos de derecho 5.º y 19.º).

En el motivo 2.º de su recurso, la Gestora alega que se han infringido las reglas de distribución de la carga de la prueba ( arts. 216 y 217 LEC). También merece la inadmisión por la misma razón anterior: carece manifiestamente de fundamento (art. art. 473.2 2.º LEC).

Es preciso que la recurrente exponga cuál es la regla o reglas de distribución de la carga de la prueba (más allá de que cada parte debe acreditar aquello que sirva de sustento a su pretensión) y cómo ha sido contradicha esa regla por la sentencia. Como señala el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, apartado I.1: "[...] Cuando se alegue infracción del art. 217 LEC, será imprescindible que la sentencia recurrida haya aplicado las normas de atribución de la carga de la prueba previstas en dicho precepto [...]". Por otra parte, en el recurso se olvida que las normas sobre la carga de la prueba no tienen por finalidad decidir cómo debe ser valorado determinado hecho, sino cuándo un hecho que es relevante para la decisión se "da por probado" teniendo en cuenta qué parte lo ha aportado. Así, entre otras la sentencia 386/2015, de 26 de junio:

"[...] 1. Recordaba la Sala en la sentencia de 29 de abril de 2015, Rc. 803/2014, que suele ser frecuente confundirla carga de la prueba con la vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma procesal que viene a decir al Tribunal qué debe hacer cuando entiende que un hecho relevante para la decisión no ha quedado probado, siendo éste el supuesto contemplado por la norma y no otro. Consecuencia de ello es que no cabe discutir, al amparo de dicha norma, la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal aunque se discrepe de ella. Si el Tribunal da por probado un hecho, cualquiera que sea el medio probatorio tenido en cuenta o la parte que lo haya aportado, no cabe alegar la indebida aplicación del artículo 217 de la LEC ( SSTS 554/2011 de 18 de julio y 686/2011 de 19 de octubre). Precisa la sentencia de 7 de mayo de 2015, Rc. 1563/2013 que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de " non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts.11. 3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1. 7.º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba ala parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia. Así lo hemos declarado, entre otras, en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril [...]".

En el tercer motivo, por el cauce del art. 469.1 2.º LEC, se alega que la sentencia es incongruente" y se aduce como infringido el art. 218 LEC. El motivo debe ser inadmitido porque no se explica cuál es la supuesta incongruencia, esto es, la discordancia o falta de correspondencia entre lo pedido ( petitum y causa petendi) y lo decidido en sus distintas facetas ( ultra, extra o infra petita, entre otras, sentencia de esta Sala 450/2016, de 1 de julio). En realidad, la recurrente parte de un hecho que no es el que se da por probado por la sentencia de apelación (la existencia de un incumplimiento bastante que justificara la resolución del contrato) para negar que sea procedente declarar "bien hecha" la resolución. Por ello, considera que la resolución es "incongruente" cuando en realidad en este motivo se debate, de nuevo, los hechos de los que parte la sentencia recurrida cuya existencia no puede ser combatida por el cauce del reproche de la incongruencia.

El recurso de casación se funda en seis motivos que se relaciona sucesivamente con distintos fundamentos de derecho de la sentencia de apelación. Así el motivo 1.º considera infringidos los arts. 326 LEC, 1091, 1254, 1256, 1258, 1261 y 1278 CC, y refiere el motivo a las afirmaciones contenidas en el fundamento de derecho 6.º

En el motivo 2.º se alega la infracción del art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (que por error menciona como Ley 20/2015) y refiere el motivo al fundamento de derecho 7.º de la sentencia. En particular, parece que considera que se vulnera lo previsto en su apartado 1: "[...] Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título [...]".

En el motivo 3.º se vuelven a mencionar como infringidos los preceptos señalados en el motivo 1.º ( arts. 1091, 1254, 1256, 1258, 1261 y 1278 CC) así como la doctrina de los actos propios, puesto en relación con el fundamento de derecho 9.º relativo al acuerdo indemnizatorio con la familia Enrique.

En el motivo 4.º se alegan también los arts. 1091, 1254, 1256, 1258, 1261 y 1278 CC, así como la doctrina de los actos propios y se relacionan las alegaciones con el fundamento de derecho 10.º, respecto al contrato de compra de los terrenos.

En el motivo 5.º se alega, de nuevo, la infracción del art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (en este caso respecto a las obligaciones que pesan sobre el promotor, en particular respecto a la constitución de los avales por las cantidades anticipadas) y se relaciona con lo que declara la sentencia de apelación en el fundamento de derecho 18.º

En el motivo 6.º y último, se alega la infracción de los arts. 326 LEC y 1101 CC, puesto en relación con el fundamento de derecho 21.º de la sentencia recurrida, en tanto considera que hay un error en la valoración de la prueba porque en sentido estricto "no hay perjuicio o daño" y, por ende, no debe ser indemnizado.

Los seis motivos deben ser inadmitidos por merecer el mismo reproche: carecen manifiestamente de fundamento, al hacer supuesto de la cuestión y suponer, de un modo u otro, una valoración distinta de los hechos probados. Como señala el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, apartado 3. 3. A):

"[...] e) Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: - que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria. - que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión) [...]".

Desde esta perspectiva, con los motivos la recurrente pretende deshacer la realidad probada del incumplimiento bastante o grave que sustenta que la resolución se declare bien hecha, así como los hechos y elementos de los que deduce la consideración de la Gestora como "promotor", y los daños causados, acreditados en su existencia y cuantía. En fin, la alegación de la doctrina de los actos propios es superflua porque su ámbito no corresponde a los casos en que la eficacia obligatoria de una conducta descansa en la existencia del contrato.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la representación de la parte recurrida procede imponer las costas por ella generadas a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª 9 LOPJ).