STS 7/2022, 11 de Enero de 2022

El Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen, actuando en nombre y representación de "UTE Remolcadores Boluda SA- Remolque del Mediterráneo SA UTE Ley 1982", interpone recurso de casación contra la sentencia de 6 de febrero de 2020 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por la que se desestimó el recurso interpuesto la entidad recurrente en casación contra la desestimación del recurso de alzada de 9 de noviembre de 2017 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Valencia, interpuesto contra el oficio del Director General de la Autoridad Portuaria de Valencia en la que no se reconoció a la parte demandante la condición de interesado en el procedimiento que tenía por objeto la aprobación del "pliego de prescripciones técnicas particulares del Servicio de remolque portuario de los puertos dependientes de la Autoridad Portuaria de Valencia".

Mediante Auto de 29 de enero de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo 113.1 TRLPEMM, en relación con los artículos 129.5 y 133 LPAC, con el fin de aclarar si en el procedimiento de aprobación de un Pliego de prescripciones particulares de prestación de servicios portuarios únicamente están llamadas a participar las entidades y organizaciones más representativas del sector; o si, por el contrario, cabe entender aplicables los artículos 129.5 y 133 LPAC a fin de que otros interesados o afectados por el contenido de los futuros pliegos puedan participar en su procedimiento de elaboración.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación alegando, en síntesis, lo siguiente:

El pliego que rige la prestación del servicio portuario se conceptúa como una disposición de carácter general. Nos encontramos ante una actuación de ordenación de naturaleza normativa. Se trata de un marco regulatorio común que la autoridad portuaria aprueba y se aplica a todos los prestadores del servicio.

En el art. 113.4 del Texto Refundido de la Ley de Puertos se establecen los puntos que esta disposición debe regular de forma obligatoria, estableciendo los términos y condiciones en los que se desarrollará la actividad económica., estableciéndose la obligación de publicarlo en el Boletín Oficial del Estado. Y cumple los requisitos en la jurisprudencia del TS ( STS de 4 de abril de 2017, rec. 2067/2015) para establecer que estamos ante una disposición de carácter general. En la STS de 9 de julio de 2018 (rec. 978/2017) se considera que el pliego es una disposición de carácter general. Y en la STS de 17 de octubre de 2017 (rec. 2617/2016 se afirma que el acuerdo de aprobación del pliego es una disposición que "con independencia de su rango y de la autoridad de la que emana debe tener la consideración jurídica, a todos los efectos, de una disposición general, de un reglamento". Y así lo afirma también la sentencia impugnada.

Precisamente por esta condición de los pliegos como disposición de carácter general la autoridad portuaria en su aprobación debe observar en todo momento lo previsto en los artículos 129.5 y 133 de la LPAC, por lo que los potenciales destinatarios tengan una participación, en la elaboración de las normas. Pero la sentencia se aferra a que conforme al art. 129.4 de la LPAC se pueden establecer normas que regulen tramites adicionales o distintos de los contemplados en la Ley que sería el previsto en el art. 113.1. del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que contempla la intervención únicamente de las asociaciones empresariales del sector.

La empresa recurrente considera que dicho razonamiento resulta jurídicamente irrelevante. La STC 110/2018, de 17 de octubre que resolvió un recurso de inconstitucionalidad contra el art. 1.2 y el art. 129.4 de la LPAC y, con cita de la STC 55/2018, de 24 de mayo, se afirma en el f.j. 2 que:

"Los artículos 1.2 y 129.4, párrafo segundo, no se aplican a la elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley, como declara la STC 55/2018, FJ 6 b): "Si el apartado primero del artículo 1, en lo relativo a la elaboración de normas, indica que la ley contiene solo 'principios', debe interpretarse que los trámites a los que se refiere el apartado segundo son los 'adicionales o distintos' de los del 'procedimiento común' de elaboración de 'actos administrativos'. La Ley 39/2015 no regula, en efecto, los trámites de un procedimiento común de elaboración de normas, por lo que los 'trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley' han de ser, necesariamente, los trámites adicionales o distintos a los del procedimiento común de elaboración de resoluciones administrativas. En definitiva, las limitaciones impuestas a la creación de trámites obligarían solo al legislador que se ocupa de la aprobación de resoluciones administrativas [...] Lo mismo cabe afirmar respecto del artículo 129.4, párrafo segundo. Impone, con parecidos términos, límites al establecimiento de 'trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley'. Nada hay en su tenor que permita entender que el procedimiento al que se refiere es el de elaboración de proyectos normativos".

No siendo aplicables los artículos 1.2 y 129.4, párrafo segundo -en virtud de esta interpretación constitucional-, a la elaboración de proyectos normativos, deben considerarse sin objeto las alegaciones del recurso en la parte que se refiere a una invasión de la competencia autonómica para regular los procedimientos de elaboración de aquellos".

En definitiva, el art 129.4 de la LPAC regula los trámites adicionales o distintos en la aprobación de actos administrativos, no de las disposiciones normativas o generales como es el caso que nos ocupa.

El planteamiento debería de ser que además de la audiencia prevista en el TRLEPMM debemos acudir a los preceptos de la LPAC por los que la UTE tiene la condición de interesada, permitiéndole así la consiguiente participación en el trámite de audiencia en la aprobación de los pliegos de prescripciones particulares. Así lo ha afirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del trámite de información pública ( STS 29 de julio de 2017 (rec. 1964/2016) y STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 2916/2011).

La UTE al ser la prestadora del servicio es la mayor interesada en la regulación que con contenga el pliego y la que mejor conoce las necesidades del servicio portuario de remolque. Un claro ejemplo es que la estructura tarifaria y las tarifas máximas que el pliego debe regular necesariamente ( art. 113.1.h) del Texto Refundido de la Ley de Puertos) se fija por las autoridades portuarias teniendo en cuenta los datos que aporta la prestadora del servicio.

Por ello solicita que se case y anule la sentencia recurrida, anule la desestimación del recurso de alzada acordado el 9 de noviembre de 2017 por el Consejo de Administración de la APV interpuesto contra el oficio del Director General de esa Autoridad Portuaria por el que no se reconoció que la UTE recurrente la condición de interesado en el procedimiento con referencia 01/2017/VSG/CPS que tenía por objeto la aprobación del "pliego de prescripciones técnicas particulares del Servicio de Remolque portuario de los puertos dependientes de la Autoridad Portuaria de Valencia".

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Asume los argumentos de las resoluciones de instancia y de la sentencia recurrida. Añade que no nos encontramos ante una disposición reglamentaria. Considera que el art. 113 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante cubres satisfactoriamente los intereses de los afectados que siempre podrán reaccionar frente al contenido final de dicha disposición y que la Administración ha cumplido escrupulosamente lo previsto en el art. 113 del Real Decreto Legislativo 2/2011.

Considera que no existe privación o restricción de derechos frente al recurrente, pero si una innecesaria promoción por este de aplicar y multiplicar trámites innecesarios, falsamente garantistas y no previstos para el supuesto analizado, en la medida que los intereses legítimos afectados se atienden suficientemente con la propuesta normativa, sin que sea necesaria su multiplicación indiscriminada o su manejo unilateral por quienes puedan detentar una posición prevalente o predominante.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 21 de diciembre de 2021, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación impugna la sentencia de 6 de febrero de 2020 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra el oficio del Director General de la Autoridad Portuaria de Valencia en la que no se reconoció a "UTE Remolcadores Boluda SA- Remolque del Mediterráneo SA UTE Ley 1982" la condición de interesado en el procedimiento que tenía por objeto la aprobación del "pliego de prescripciones técnicas particulares del Servicio de remolque portuario de los puertos dependientes de la Autoridad Portuaria de Valencia".

La empresa "UTE Remolcadores Boluda SA- Remolque del Mediterráneo SA UTE Ley 1982" es la actual prestadora de los servicios técnico-náuticos de remolque en los puertos gestionados por la Autoridad Portuaria de Valencia, y dispone de una licencia en vigor con validez hasta el 29 de octubre de 2021, prestando dicho servicio con arreglo a los pliegos reguladores de Puertos del Estado y a los pliegos de prescripciones particulares del servicio portuario básico de remolque portuario aprobados por el Consejo de Administración de 29 de julio de 2008.

Dicha UTE solicitó el reconocimiento de la condición de interesada en el procedimiento de aprobación del pliego de prescripciones técnicas particulares del servicio de remolque portuario de los puertos dependientes de la autoridad portuaria de Valencia y la Administración le negó la condición de interesada por entender que el art. 113 del TRLEPMM no reconoce la condición de interesado a los prestadores directos del servicio sino a las organizaciones que los representan por lo que es a través de la Asociación Nacional de Remolcadores de España (ANARE) como puede participar en el procedimiento de aprobación de dichas prescripciones particulares.

La sentencia de instancia confirma esta decisión, razonando que unos pliegos de prescripciones particulares que no se han aprobado todavía no pueden afectar a los derechos o intereses legítimos de la empresa demandante, al menos hasta que recaiga la aprobación. La sentencia añade que en determinadas materias se pueda establecer un régimen de participación diferente ( art 129.4 de la Ley 39/2015) afirmando que "Y en nuestro caso, la normativa sectorial pretende establecer o aprobar una especie de disposición general que regule los servicios portuarios, ese es el origen de la literalidad del art.113.1 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Interpretamos que cuando se esta elaborado un pliego general para regular los servicios portuarios, no resulta lógico que sean las propias empresas- con sus intereses legítimos quienes intervengan- sino las asociaciones empresariales del sector, en nuestro caso intervino la Asociación Nacional de Remolcadores de España (en adelante ANARE) que no proyecta una idea de defender unos concretos intereses de una empresa sino del sector, se personó en el expediente el 7 de abril de 2017 accedió al expediente y se le facilitó copia e hizo alegaciones".

En definitiva, considera que la legislación portuaria regula un procedimiento de aprobación del pliego de prescripciones particulares que desplaza las previsiones generales contenidas en los artículos 129.5 y 133 de la Ley 39/2015 por lo que no es necesario conceder un trámite de audiencia a la entidad que hasta ese momento era la prestadora de los servicios de remolque gestionados por la autoridad portuaria de Valencia.

Sobre la cuestión que presenta interés casacional.

El Auto de admisión considera que la cuestión que reviste interés casacional en el caso que nos ocupa consiste en interpretar el artículo 113.1 TRLPEMM, en relación con los artículos 129.5 y 133 LPAC, con el fin de aclarar si en el procedimiento de aprobación de un Pliego de prescripciones particulares de prestación de servicios portuarios únicamente están llamadas a participar las entidades y organizaciones más representativas del sector; o si, por el contrario, cabe entender aplicables los artículos 129.5 y 133 LPAC a fin de que otros interesados o afectados por el contenido de los futuros pliegos puedan participar en su procedimiento de elaboración.

La respuesta a la cuestión controvertida exige empezar por establecer la naturaleza de estos pliegos y del procedimiento destinado a su aprobación.

La recurrente sostiene que nos encontramos ante una disposición reglamentaria y, por lo tanto, ante el procedimiento de elaboración de una disposición general. Por el contrario, el Abogado del Estado niega que las prescripciones técnicas particulares en materia portuaria tengan la consideración de disposiciones generales.

Pues bien, el art. 110 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante establece que "los servicios portuarios serán prestados de acuerdo con lo dispuesto en las prescripciones técnicas particulares del servicio". Y el art. 113.4 del Texto Refundido de la Ley de Puertos establece los extremos que el pliego habrá de regular: los requisitos de acceso a la prestación del servicio, las condiciones de solvencia económico-financiera, técnica o profesional para hacer frente a las obligaciones resultantes del servicio y las condiciones técnicas, ambientales y de seguridad de prestación del servicio; la estructura tarifaria y tarifas máximas, así como los criterios para su actualización, revisión y, en su caso, fijación; las garantías; penalizaciones; causas de extinción de la licencia; obligaciones de protección medioambiental y de contribución a la sostenibilidad; plazo de duración de la licencia, entre otras. Finalmente ha de destacarse que el apartado quinto del art 113 prevé que tanto los pliegos de prescripciones particulares como los acuerdos de aprobación y modificación deberán ser publicados en el Boletín Oficial del Estado.

A la vista de estas previsiones cabe concluir que tanto por su contenido (al regular para el futuro las condiciones técnicas y económicas en las que ha de prestarse el servicio, incluidas las tarifas aplicables) como por su vocación de permanencia, tales previsiones tienen la consideración de una disposición general e implican el ejercicio de una potestad reglamentaria. Así lo reconoce la propia Administración en su resolución afirmando que el procedimiento tiene carácter normativo "procedimiento que no guarda tanto similitud con aquel que el Derecho administrativo establece para el acto administrativo, sin más bien para disposiciones de tipo reglamentario, dado que no se constituyen o restringen derechos con la aprobación del pliego, sino que se regulan las condiciones en las que se va a prestar un servicio portuario[...]"; y más adelante reconoce abiertamente que se trata del ejercicio de una potestad reglamentaria "no estamos ante el ejercicio de una potestad administrativa sino mas bien de una potestad reglamentaria por parte de la autoridad portuaria, destinada a aprobar una disposición administrativa de carácter general con clara vocación de permanencia, como así se constata de la tipología de trámites previstos para la aprobación o modificación del Pliego, donde no solo se le da cabida a los posibles prestadores del servicio portuario afectada a través de sus asociaciones sino a otros interesados como los propios usuarios u otros potenciales prestadores".

Así lo sostuvo también este Tribunal en la sentencia STS de 17 de octubre de 2017 (rec. 2617/2016) con motivo de la impugnación del Acuerdo de la Autoridad Portuaria de las Islas Baleares por las que se aprobaron las tarifas máximas del servicio de remolque en los puertos de Palma de Mallorca, Ibiza, Mahón y Alcudia, afirmó que "el acuerdo de aprobación de las tarifas portuarias litigiosas es el de una disposición que, con independencia de su rango y de la autoridad de que emana debe tener la consideración jurídica, a todos los efectos, de una disposición general, de un reglamento [...]".

Partiendo de esta afirmación la cuestión controvertida se centra en determinar si los interesados afectados por el pliego de prescripciones técnicas particulares tienen la posibilidad de personarse en el procedimiento para formular alegaciones.

El procedimiento de elaboración del pliego de prescripciones particulares de los servicios portuarios aparece regulado en el art. 113 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en el que se dispone que "1. Las Autoridades Portuarias habrán de aprobar los Pliegos de Prescripciones Particulares de los servicios portuarios, oído el Comité de Servicios Portuarios, y previa audiencia de las organizaciones sindicales más representativas y representativas del servicio correspondiente y de las asociaciones de operadores y usuarios más representativas cuyos fines guarden relación directa con el objeto del correspondiente pliego. Para ello, las Autoridades Portuarias remitirán el proyecto de Pliego junto con el expediente completo a Puertos del Estado con el objeto de que emita informe vinculante con anterioridad a su aprobación definitiva [...]".

La cuestión que se suscita es si esta previsión normativa, al establecer que se dará audiencia a las organizaciones sindicales y de las asociaciones de operadores y usuarios más representativas cuyos fines guarden relación directa con el objeto del correspondiente pliego, excluye la posibilidad de que los interesados individuales que quieran personarse en el procedimiento puedan formular alegaciones.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone en su artículo 129 que en el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. Y en aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas "posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas".

El artículo 133 de la Ley 39/2015, referido a la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos, contempla que, con carácter previo a la elaboración del proyecto, se sustancie una consulta pública para recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas que se verán potencialmente afectados por la futura norma, pero junto con esta previsión y de forma adicional se establece en el apartado segundo que "Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto".

Estas previsiones se reiteran en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno en cuyo artículo 26 en relación con el procedimiento de elaboración de reglamentos que "Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades". Estableciéndose que el plazo mínimo de esta audiencia e información públicas será de 15 días hábiles, y podrá ser reducido hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen; pudiendo omitirse cuando existan graves razones de interés público, que deberán justificarse en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

En definitiva, la audiencia a los interesados y la posibilidad de que los destinatarios de la disposición puedan tener una participación activa en el procedimiento está prevista en las normas que regulan los procedimientos de elaboración de las disposiciones generales y tiene por finalidad garantizar el acierto y legalidad de la norma que se elabora, así como su oportunidad ( art. 26.1 de la Ley del Gobierno). El hecho de que el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, al regular el procedimiento de elaboración del pliego de prescripciones particulares, tan solo contemple la audiencia de las organizaciones sindicales y asociaciones de operadores y usuarios más representativas, no impide ni excluye la aplicación de las previsiones de carácter general que tratan de garantizar el principio de transparencia y la participación de aquellos interesados que puedan contribuir a adoptar una decisión que pondere todos los intereses concurrentes.

La entidad recurrente, tal y como hemos expuesto, tiene la condición de interesada en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 39/2015 (se consideran interesados en el procedimiento administrativo los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte ) dado que el procedimiento trata de aprobar el pliego de prescripciones técnicas particulares del Servicio de remolque portuario de los puertos dependientes de la Autoridad Portuaria de Valencia y la entidad recurrente es la actual prestadora de los servicios técnico-náuticos de remolque en los puertos gestionados por la Autoridad Portuaria de Valencia, disponiendo de una licencia en vigor con validez hasta el 29 de octubre de 2021, por lo que está directamente afectada por la regulación que surja del pliego.

El hecho de que el Sr. Luciano pudiese formular alegaciones en el procedimiento actuando como representante legal de la Asociación Nacional de Remolcadores de España - ANARE y sea al mismo tiempo el representante de la empresa "UTE Remolcadores Boluda SA- Remolque del Mediterráneo SA UTE Ley 1982" no modifica esta conclusión. La ANARE representa y defiende los intereses comunes de los empresarios españoles dedicados a la prestación de servicios de remolques portuarios pero sus intereses y, por consiguiente, sus alegaciones no necesariamente tienen que coincidir con las que podría realizar la asociación recurrente, a la que se le debe permitir formular sus propias alegaciones en dicho procedimiento.

Es por ello que la citada empresa, en cuanto directamente afectada por las previsiones contenidas en las prescripciones técnicas de cuya elaboración y aprobación se trata, tenía derecho a personarse en el procedimiento y a formular alegaciones por lo que procede estimar el recurso de casación y anular las resoluciones administrativas ordenando retrotraer las actuaciones para que se le permita personarse en dicho procedimiento.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art 93.4 LJ cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecien razones de temeridad o mala fe en el presente litigio que justifiquen la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes.

La estimación del recurso de instancia conlleva la imposición de las costas a la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJ, si bien procede limitar su importe a la suma de 3.000 € por todos los conceptos.