ATS, 13 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Enero 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 13/01/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4676/2020
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4676/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 13 de enero de 2022.
Frente a la resolución de la Consellería de Vivienda, Obras Públicas y Vertebración del Territorio de 5-10-2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra su acuerdo de 8-7-2016, por el que se declara el incumplimiento del contrato de concesión para la explotación, reforma y conservación de la autopista CV-35, tramo Valencia-Losa del Obispo y variante norte de Banaguasil, tramo de la CV-50. Clave 1893 (2)-81-V, por no presentar en plazo la auditoria operativa referida a los ejercicios de 2012 y 2013, e imponiendo una multa de 368.940,25 euros, se presentó por la mercantil AUTOVIA DEL TURIA CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A.-AUTURSA recurso contencioso administrativo registrado con el número 939/2016.
La Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia, de fecha 13 de marzo de 2020, estimatoria parcial del recurso, que anulaba la resolución impugnada y reducía la multa a la cantidad de 300.000,01 euros.
La sentencia recurrida, en cuanto a la cuestión de la improcedencia de la multa coercitiva impuesta por la falta de presentación de la auditoría operativa prevista en el contrato, subraya que dicha obligación se haya prevista en la cláusula 20.4.b) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato, que se refiere a la necesidad de evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte del contratista, y que el incumplimiento de dicha obligación está previsto como infracción grave de acuerdo con la cláusula 61.2.n) del Pliego.
Añade la sentencia que:
"A este respecto no se puede confundir el informe de gestión al que se refiere el art. 262 de la Ley de Sociedades de Capital, por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 10 de julio, con la auditoría operativa como se pone de manifiesto en las resoluciones recurridas. Aun cuando se refiera al sector público un ejemplo de lo que es la auditoría operativa lo encontramos en el art. 164 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre. General Presupuestaria, dirigida a detectar posibles errores en la buena y deseable gestión empresarial con el fin de corregirlos, mientras que el informe de gestión se refiere a la descripción de la marcha y funcionamiento de la empresa, resultado de los negocios, pago a proveedores, compra de acciones propias, acontecimientos importantes de la empresa, actividades de investigación y desarrollo... La prueba evidente de que nos encontramos ante dos realidades distintas e independientes es que la propia auditoría operativa presentada por la empresa correspondiente al ejercicio del 2015 tiene una extensión de 40 folios, mientras que el informe de gestión de ese mismo ejercicio es de tan solo 3 folios".
En cuanto a la alegación relativa a la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima, la sentencia recurrida precisa que no se han vulnerado dichos principios porque la obligación de presentar la auditoria es clara conforme lo dispuesto en el contrato. Se debían presentar del ejercicio de 2012, el 30 de junio de 2013 y del año 2013, el 30 de junio de 2014. Se requirió por la administración el 23 de febrero de 2016 y tras ese requerimiento, en fecha 3 de mayo de 2016, se produce el inicio del procedimiento para penalizar. Conforme esa fecha, no cabe alegar la caducidad del expediente puesto que finaliza el 15 de julio de 2016, esto es, antes del plazo de 3 meses del art. 42.3 Ley 30/92, que no comienza con el requerimiento, pues este es un acto preparatorio que no lo integra ni forma parte del mismo. La STS de 6 de mayo de 2015 rechaza la interpretación sostenida por la actora y otras que esa sentencia menciona [de 18-1-2010 (recurso 1270/2007) y de 12-3-2012 (recurso 118/2010)]; en el mismo sentido cabe hacer mención al art. 69.2 de la Ley 30/92.
Sobre la alegación de desviación de poder teniendo en cuenta la finalidad disuasoria de multas coercitivas y no represivas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, se indica que las auditorías se presentan el 30 de junio de 2016, antes de la sanción impuesta a través del acto recurrido de 8 de julio de 2016. Sin embargo, la sentencia señala que en la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso 3438/2012) se sanciona el retraso en función de la duración del mismo con independencia de la tramitación del procedimiento.
Por último, en cuanto a la vulneración del derecho de defensa, la sentencia destaca que se impone una sanción de 300.000,01 euros, pero se le aplica un coeficiente relativo a la revisión de las tarifas de precios y no se sabe de dónde se extrae para imponer 368.940,25 euros. Se estima el motivo y se reduce a 300.000,01 euros.
Disconforme con la sentencia, la representación procesal de la mercantil AUTOVIA DEL TURIA CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A.-AUTURSA ha preparado recurso de casación mediante escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia impugnada, considera infringidos los principios de buena fe y confianza legítima, en el sentido de la modificación por la administración de su criterio interpretativo en un contrato de larga duración, con la penalización retroactiva de su conducta, sin darle la oportunidad de adaptar la misma. Además, la auditoría operativa no se define en el contrato de concesión de obras y la sentencia decide otorgarle la definición del artículo 164.1.c) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, que se refieren a la auditoría publica del sector público estatal, que no resulta de aplicación a una sociedad de capital privado. También se indica que no se ha iniciado un procedimiento de interpretación contractual para dotar de contenido al concepto de auditoría operativa del artículo 97 RLCAP o artículo 59 y 249 a) TRLCAP 2/2000. Aun cuando la sentencia lo compara con el del ejercicio de 2015, olvida que en ese momento la empresa ya había sido penalizada. Se alegan distintas sentencias sobre la naturaleza de las penalidades no represiva.
En cuanto a la existencia de interés casacional, se aduce el artículo 88.3 a) en cuanto que no existe jurisprudencia sobre el alcance que deba darse al art. 3.1 e) LRJSP, esto es, el contenido y alcance los principios de buena fe y confianza legítima en caso de modificación por la administración de su criterio interpretativo en un contrato de larga duración, con la penalización retroactiva de su conducta, sin darle la oportunidad de adaptar su conducta y sin articular el procedimiento interpretativo del contrato; el artículo 88.2 a), existiendo contradicción con la sentencia del TSJ Cataluña de 18 de junio de 2001, en cuanto la penalidad es un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual, si no se ha venido realizando durante la ejecución de las obras, no puede realizarlo una vez ejecutada, la sentencia del TSJ Madrid de 31 de octubre de 2019 que indica que la finalidad es compeler al contratista a terminar la obra en el nuevo plazo concedido; y el artículo 88.2 c) sobre la posibilidad de que la administración en contratos de larga duración modifique repentinamente su criterio e imponga penalidades con carácter retroactivo. A este respecto, señala como cuestiones de interés:
1- Determinar si, es conforme con los principios de buena fe y de confianza legítima previstos ratione temporis en el artículo 3 LRJPAC y, en la actualidad, en el artículo 3.1.e) LRJSP que, tras la ejecución pacífica durante años de un contrato de larga duración -como es el caso, entre otros, de contratos de concesión de obras- la Administración pueda modificar repentinamente su criterio interpretativo e imponer una penalidad al contratista por no haber ajustado su conducta al nuevo criterio, desconocido hasta entonces, y sin darle previamente la oportunidad de adaptar su conducta sin ser penalizado.
2- Determinar si, es conforme con la jurisprudencia que aplica e interpreta la normativa reguladora de la figura de la penalidad contractual -la cual le atribuye una finalidad coercitiva- que la Administración pueda imponer una penalidad contractual tras varios años de aquiescencia respecto de la conducta llevada a cabo por el contratista y, en cualquier caso, con posterioridad a que el contratista haya adaptado su conducta según las nuevas instrucciones dadas por la Administración.
Por auto de 8 de septiembre de 2020, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión de actuaciones.
Comparecen ante esta Sala, como parte recurrente la representación procesal de AUTOVIA DEL TURIA CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A.-AUTURSA, y la Abogada de la Generalitat Valenciana como parte recurrida, que se ha opuesto a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple las exigencias del artículo 89.2 LJCA, en cuanto a la determinación de las normas infringidas, el carácter relevante de las infracciones denunciadas, así como la justificación de los supuestos de interés casacional, por lo que no existe óbice a la apreciación de la existencia de interés casacional del presente asunto.
La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a:
Si a la vista de los principios de buena fe y confianza legítima, en un contrato de concesión de obras, es procedente la imposición de penalidades derivada de la modificación por la administración de la aceptación de informes de gestión, cuando ahora exige la auditoria operativa prevista en el Pliego de condiciones que rigen la contratación.
La admisión deriva del apartado c) del artículo 88.2 LJCA, en la medida que se trata de supuesto con virtualidad expansiva al afectar a los contratos de larga duración y, en particular, a los contratos de concesión de obras y la necesidad de reforzar la jurisprudencia sobre la aplicación en este ámbito de los principios de buena fe y confianza legítima [88.3 a) de la LJCA].
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de AUTOVIA DEL TURIA CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A.-AUTURSA contra la sentencia de 13 de marzo de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso número 939/2016.
Y a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que se entiende, existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las mencionadas en el razonamiento jurídico anterior; e identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, el artículo 3.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el artículo 97 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, los artículos 59 y 249 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2/2000, y el artículo 164.1 c) Ley 47/2003, General Presupuestaria, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4676/2020,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de AUTOVIA DEL TURIA CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A.-AUTURSA contra la sentencia de 13 de marzo de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso número 939/2016.
Segundo.- Precisar que la cuestión respecto la que se entiende, en principio, que existe interés casacional objetivo es si a la vista de los principios de buena fe y confianza legítima, en un contrato de concesión de obras, es procedente la imposición de penalidades derivada de la modificación por la administración del criterio relativo a la aceptación de informes de gestión, cuando ahora exige la auditoria operativa prevista en el Pliego de condiciones que rigen la contratación.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación el artículo 3.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el artículo 97 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública, los artículos 59 y 249 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2/2000, y el artículo 164.1 c) ley 47/2003, General Presupuestaria, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
