STSJ Andalucía 2161/2021, 25 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2161/2021 |
| Fecha | 25 Noviembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
LS
SENT. NÚM. 2161/21
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a Veinticinco de Noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1284/21, interpuesto por D. Mario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 17.3.21, en Autos núm. 23/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
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BENITO RABOSO DEL AMO .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Mario en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Empresa RAMONA SIERRA ALAMINOS y Mutua FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 17.3.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Desestimar la demanda promovida por don Mario contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y empresa Ramona Sierra Alaminos, a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Don Mario, mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM000, inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo sufrido el día 12.12.2018, fecha en la que prestaba servicios, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ramona Sierra Alaminos, dedicada a la actividad de agricultura, con una antigüedad de 7.12.18.
La citada empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.
La relación laboral finalizó el 12.12.2018.
La base de cotización del actor efectuada por la empresa en el mes de diciembre de 2018 asciende a 213,72, € con 4 días cotizados.
El día 9.01.2019 la Mutua demandada acuerda: "En relación con su baja médica por contingencia profesional de fecha 12/12/2018, le comunicamos el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria y al subsidio económico.
Para calcular dicha prestación económica se ha tenido en cuenta una base reguladora de 40.97 euros, por lo que percibirá desde el día siguiente al de su baja médica un subsidio diario del 75% de la base reguladora, que equivale a 30.73 euros.
La prestación económica será abonada directamente por FREMAP, que practicará la retención de IRPF y de cuota obrera que corresponda. Si procede, su empresa le abonará por su parte el complemento voluntario del subsidio.
Contra el presente acuerdo podrá formular reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta mutua, en el plazo de treinta días desde su notificación".
Ese mismo día, la mutua remitió SMS al actor, quien la recibe el día 9.01.19, a las 9:07:47 horas, con el siguiente tenor: "Se le ha reconocido derecho asistencia sanitaria y subsidio incapacidad temporal contingencia profesional por baja médica de 12/12/2018. Base reguladora 40.97€. Subsidio diario 30.73€, sobre el que se retendrá IRPF y cuota obrera que en su caso proceda. La prestación podrá sufrir las modificaciones futuras que establezca la normativa. El abono se realizará por FREMAP, sin perjuicio del complemento voluntario que pueda corresponderle percibir de su empresa. Fecha de efectos: Desde el día siguiente de la baja médica. Contra este acuerdo podrá interponer reclamación previa ante FREMAP, en el plazo de 30 días. (...)"
El día 21.11.2019 el actor presenta escrito ante la mutua demandada, como "RECLAMACIÓN PREVIA", en el que solicita "(...) revisar la cuantía del subsidio que vengo percibiendo, reconociéndome la cuantía que en derecho corresponde, y abonándome las diferencias devengadas desde el
comienzo de la prestación, (...)". El actor pretende una base reguladora diaria de 53,43 euros.
Por resolución de la mutua demandada, de 22.11.2019, se desestima la pretensión actora con un doble argumento, de un lado, la reclamación previa ha sido presentada fuera de plazo, y de otro lado, conforme a la Ley 28/2011 de 22 de septiembre, no habiendo cotizado 23 jornadas reales en el mes de diciembre de 2018, el sistema de cálculo de la base reguladora es dividir lo cotizado por las jornadas realizadas en diciembre por el número de jornadas multiplicado por 1,304.".
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Mario
, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Recurre el actor al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la sentencia de instancia que desestima su demanda en solicitud de subsidio de incapacidad temporal según base reguladora de 53,43 €/día, en lugar de la base reguladora reconocida de 40,97 €/día.
La parte recurrente considera que la sentencia de instancia incurre en infracción por interpretación errónea del artículo 53.1 de la LGSS, en relación con el artículo 54.2 de la misma y del artículo 71.4 de la LRJS, e infracción por no aplicación del artículo 13 apartados 1 y 3 del RD 1646/1972 de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio, en materia de prestaciones del régimen general de la seguridad social y correlativa violación por aplicación indebida de la Orden ESS/184/2012 de 2 de febrero.
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En primer lugar se cuestiona el posible efecto de la modificación pretendida por entender que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.1 de la LGSS en relación con el artículo 71.4 de la LRJS no puede limitarse la retroactividad a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud sino a la fecha de efectos de la prestación incorrectamente calculada.
A este respecto conviene recordar que es doctrina concordante de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia la de que el que no se...
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