STSJ Comunidad de Madrid 742/2021, 15 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 742/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2020/0061422
ROLLO Nº : RSU 590/2021
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD TEMPORAL
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1338/20
RECURRENTE: Dª. Florinda
RECURRIDOS: ASERPINTO SA, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, INSS Y TGSS
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a quince de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 742
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. GUILLERMO ÁVILA SÁNCHEZ en nombre y representación de Dª. Florinda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL VEINTIUNO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.
Que según consta en los autos nº 1338/20 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Florinda contra ASERPINTO SA, IBERMUTUA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, INSS Y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL VEINTIUNO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda formulada por Dª Florinda en
materia de prestación de incapacidad temporal contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 274 Ibermutua y la empresa Aserpinto DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos".
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La actora Dª Florinda comenzó a prestar sus servicios en la empresa Aserpinto, S.A.U. el 1 de agosto de 2018 con un contrato temporal
de relevo a tiempo parcial de 30 horas a la semana de lunes a domingo en el grupo profesional de limpiadora con un salario de 1315,02 euros incluyendo prorrata de pagas extras.
En fecha 12/082020 se le entregó parte de baja por facultativo del
INSS por la contingencia de enfermedad común siendo dada de alta el 08.10.2020.
Habiendo abonado parcialmente tanto la empresa Aserpinto, SAU como la Mutua demandada la prestación correspondiente, ambas remiten a la trabajadora comunicaciones, empresa el 19.10.2020 y la Mutua el 22.09.2020 y el 30.10.2020 informando que no abonarán a la trabajadora prestación alguna en concepto de IT, ni los complementos reglamentarios.
En fecha de 11.08.2020 la actora se sometió a una intervención quirúrgica de rinoplastia en el Hospital Fuensanta.
La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274 Ibermutua asume las contingencias de incapacidad temporal de los trabajadores de la empresa Aserpinto; dicha empresa se encuentra al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.
La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de la actora, derivada de enfermedad común, asciende a 43,55 euros diarios.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
En la vista oral se acordó la desamulación de la reclamación, efectuada a la empresa Aserpinto en cuantía de 632,59 euros".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2021.
Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare que es conforme a derecho la IT comprendida entre el 12/08/2020 y el 8/10/2020 y se condene a la empresa y a la Mutua a que le abone las prestaciones correspondientes y a la entidad gestora con carácter subsidiario, la representación letrada de la trabajadora formulando tres motivos destinados a la nulidad de actuaciones, a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, alega infracción de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que se ha aportado informe pericial de la Mutua sin que el perito haya comparecido a ratificarse y contestar a las preguntas que le formulen y ello le ha provocado indefensión.
El motivo se desestima porque la no ratificación del informe pericial implica que la práctica de dicha prueba se tenga por no efectuada sin que pueda valorarse, aspecto que se debe poner de manifiesto al formular las conclusiones, y en el presente caso, del relato de hechos probados y fundamentos de derecho no se desprende que se haya tenido en cuenta dicha prueba.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa que:
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- La adición de un hecho con el siguiente contenido:
" La trabajadora venía padeciendo desde 2010 molestias respiratorias y síntomas de nariz. La corrección el
11.8.2020 de desviación de tabique nasal se hace en clínica privada por saturación de sanidad pública por el Covid 19 produce mejoría de respiración nasal. ".
La adición se desestima porque de la documental que cita se desprende que ha tenido síntomas catarrales, dolor en la articulación temporomandibular; que ha presentado mucosidad, le han puesto tratamiento con antibiótico por posible sinusitis, le han pautado lavados nasales y que el Centro de Salud Parque Europa de la Comunidad de Madrid expone que a raíz de la intervención quirúrgica ha mejorado la respiración nasal. No cita de manera precisa documento donde se recoja que tiene desviado el tabique nasal y que la intervención no se podía efectuar en un centro de la sanidad pública.
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-La adición de un hecho con el siguiente contenido:
"El pago del salario del día de la operación, 11.08.2020, no se ha reclamado puesto que la trabajadora se lo tomó con cargo a sus días de vacaciones como acredita la empresa".
El motivo se desestima al ser intrascendente ya que la baja se inicia el 12/08/2020.
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-La adición de un hecho con el siguiente contenido:
"La rinoplastia solucionó la desviación del tabique nasal mediante osteotomía lateral externa. Resección de región anterior de tabique y subtabique mejorando la función respiratoria nasal" .
Se desestima el primer párrafo porque en el documento obrante al folio nº 66 se indica que a raíz de la intervención quirúrgica se ha producido mejoría de respiración nasal, no que se hayan solucionado los problemas de respiración.
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-La adición de un hecho con el siguiente contenido:
"A partir del 12.8.2020 empieza periodo de IT de 58 días que se extiende hasta el 8.10.2020 por otras enfermedades y las no especificadas de la nariz y los senos nasales.".
El motivo se desestima porque no son controvertidas las fechas de inicio y finalización de la IT y que la misma está relacionada con las consecuencias que se deriva de la intervención quirúrgica de rinoplastia.
En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega vulneración Del Real Decreto Ley 1030/2006, de 15 de septiembre de 2006 y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la IT se extiende por otras enfermedades y las no especificadas de la nariz y los senos nasales; que presentaba una malformación que le dificultaba y limitaba la respiración nasal y tras la intervención ha mejorado la respiración nasal, por lo que aparte de la mejoría estética, que no está probada, lo innegable es que existía una desviación patológica, funcional y congénita que la operación ha curado.
La juzgadora de instancia ha desestimado la pretensión en base a que"
"No concurriendo elemento patológico que permita determinar que la rinoplastia practicada a la actora derivase de un especial problema de salud que obstaculizase de manera apreciable su vida diaria o profesional, debe considerarse la intervención derivada del criterio estético de la actora que si bien es legítimo y respetable, es independiente de los resultados que se alcancen en el ámbito médico en el que se presten y no repercutible en el derecho a una prestación de Seguridad Social que sería abonable por la Mutua demandada, al faltar el requisito de la concurrencia de una propia enfermedad o accidente de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 169.1º a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y el artículo 6º del Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre en relación con el punto 5º del Anexo III, apartado 3º, que excluye todos los procedimientos diagnósticos y terapéuticos con finalidad estética que no guarden relación con accidente, enfermedad o malformación congénita".
La jurisprudencia ha señalado en STS de 21/02/2012, recurso nº 766/2011, en el caso de una trabajadora que se sometió a una intervención de cirugía mamaria y no pudo acudir a su trabajo durante el período de recuperación, que:
"Para resolver un supuesto como el presente es necesario elevarse a los principios que configuran la protección dispensada por el sistema de la Seguridad Social. De acuerdo con tales principios cabe hacer las siguientes consideraciones:
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La...
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