STSJ Asturias 1173/2021, 10 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1173/2021 |
| Fecha | 10 Diciembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G: 33024 45 3 2020 0000091
SENTENCIA: 01173/2021
APELACIÓN Nº 255/2021
APELANTE: D. Simón
PROCURADORA: Dª María Rodríguez-Vigil González-Torre
APELADO: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS
REPRESENTANTE: Abogacía del Estado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diez de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 255/2021, interpuesto por D. Simón, representado por la Procuradora Dª María Rodríguez-Vigil González-Torre, bajo la dirección letrada de Dª María García Díaz, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 5 de mayo de 2021, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 88/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 5 de mayo de 2021. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 30 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.
1.1 El presente recurso de apelación es interpuesto por la Letrada Dña. María García Díaz, actuando en representación y asistencia de D. Simón, de nacionalidad ecuatoriana, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 1 de Gijón, dictada el 5 de mayo de 2021, en el P.A. 88/2020, por la que se acuerda desestimar "el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Simón contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 20-12-2019. Sin costas" . En esta Resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias, se acordaba la expulsión del aquí apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 57.2 de la LOEX, con prohibición de entrada por un periodo de siete años.
1.2 El apelante combate la Sentencia de instancia, alegando defectos procedimentales, y sustantivos. Así, aduce que se le ha generado indefensión por el rechazo de la prueba testifical propuesta; y la ausencia de motivación de la misma, que incurre en incongruencia. En cuanto a los motivos de fondo, aun cuando de forma poco estructurada, se concreta en la errónea valoración de la prueba aportada, y de las circunstancias personales del recurrente. En este punto, razona la concurrencia de arraigo familiar, por la presencia en España desde hace veinte años de D. Simón y de su familia, específicamente de sus padres, que colaboran a su manutención, y de una prima, Dña. Rafaela, que también colabora en su manutención. Además, el recurrente lleva residiendo en España más tiempo que en su país de origen, donde carece de arraigo alguno, estándose tramitando actualmente una autorización de residencia.
1.3 Por el Abogado del Estado se señala, en su escrito de contestación, que nos encontramos en el supuesto previsto en el art. 57.2 de la LOEX, no constituyendo la expulsión una sanción, ni es susceptible de sustitución por multa. Tampoco el recurrente tiene la condición de residente de larga duración. De hecho, carece de autorización de residencia en España desde 2016. Por otro lado, ha sido condenado anteriormente, en 2015 y en 2016, por sendos delitos leves de hurto y daños. En cuanto a la situación familiar, sin negar la presencia de los familiares indicados, se argumenta que no tiene familiares dependientes de él, y tiene edad suficiente para trabajar y vivir emancipado, por lo que no se ponen en juego otros derechos cuya ponderación deba prevalecer. En definitiva, defiende la motivación que hace la sentencia de instancia.
SOBRE LA CONCURRENCIA DE VICIOS DE PROCEDIMIENTO. DENEGACIÓN DE PRUEBA.
En primer término deben analizarse los vicios procedimentales que denuncia el recurrente, e imputa al procedimiento y a la sentencia apelada.
En cuanto a la prueba propuesta, en concreto la testifical rechazada, esta cuestión se refleja en dos vertientes, por un lado, desde la perspectiva procesal, debe realizarse una solicitud en forma que en caso de denegación dará lugar a la interposición de un recurso de reposición, y presentar la oportuna protesta para reproducir la petición en apelación, nunca en casación ( autos de la Sala Tercera-Sección Primera del Tribunal Supremo 29 de marzo de 2019-rec. 33/2019, 10 de mayo de 2019-rec. 116/2019 o 13 de mayo de 2019-rec. 149/2019 ) . Desde el aspecto sustantivo, la admisión o denegación de los distintos medios de prueba por parte del Juzgado o Tribunal, debe valorarse, en cada supuesto, en virtud de los hechos que pretendan acreditarse y la trascendencia para el dictado de la resolución que finalice el procedimiento. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada la que destaca que no existe un derecho ilimitado a la solicitud y practica de prueba. Es misión del juzgador admitirla o denegarla de forma razonada, en función de la prueba solicitada y los términos del debate. Así lo ha establecido con claridad la STS nº 439/2019 de 1 de abril de 2019-rec. 2129/2016, o la STS nº 1205/2016 de 27 de mayo de 2016 rec. 45/2015. El fundamento de derecho cuarto de la STC 152/2015 razona: "(...) este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige (i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; (ii) que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no haya podido practicarse por causas imputables al propio órgano
judicial; (iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor; y (iv) que en la demanda de amparo se aleguen y fundamenten los anteriores extremos ( STC 133/2014, de 22 de julio, FJ 6, por todas). (...)".
En el caso que nos ocupa, la prueba testifical propuesta poco, o casi nada, podía aportar a hechos relevantes para la decisión de la Juzgadora. No se discute en la Sentencia la presencia de los familiares referenciados en la demanda, ni que existe una dependencia económica del recurrente respecto de ellos. El arraigo laboral tampoco puede ser acreditado por este medio, dada la necesidad de una actividad legal que se refleja en documentos públicos, como la hoja de vida laboral, y los certificados de alta en los distintos regímenes de la seguridad Social. La formación y estancia de D. Simón en España también aparece acreditada por la documental aportada. De esta forma, estaba justificada la denegación de la prueba testifical propuesta, en tanto nos encontramos valorando las circunstancias descritas en el art. 57.2 de la LOEX, y sobre estas había prueba más que suficiente para que la Juzgadora realizase la valoración.
FALTA DE MOTIVACIÓN. INCONGRUENCIA.
Por lo que se refiere a la falta de motivación e incongruencia omisiva, parece confundir el recurrente lo que considera una errónea valoración de la prueba, con la ausencia de valoración. En todo caso, cabe señalar con la STSJ de Galicia de 24 de julio de 2020 (Recurso nº 4038/2019) "La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada".
Señalan las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001) que, la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ); y recordando la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: (...) para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son,...
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