STSJ Galicia 526/2021, 12 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 526/2021 |
| Fecha | 12 Noviembre 2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00526/2021
RECURSO DE APELACIÓN 4192/2021
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 12 de noviembre de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4192/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Paloma representada por la Procuradora Dña. María Teresa Pita Urgoiti y defendida por el Letrado D. Arturo Castrillo Escobar, contra la sentencia nº 76/2021, de fecha 19/04/2021, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense, dictada en el procedimiento ordinario 201/2019.
Es parte apelada el CONCELLO DE BARBADÁS (OURENSE), representado por la Procuradora Dña. Inés Fernández Ramos y defendido por el Letrado D. Adolfo Diz Domínguez.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense dictó la sentencia nº 76/2021, de fecha 19/04/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense, en el procedimiento ordinario 201/2019, por la que acuerda
-
- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña. Paloma, contra la actuación en vía de hecho en el que incurre el Ayuntamiento de Barbadás como consecuencia de la ocupación, sin cobertura de título habilitante para ello, de la totalidad de dos parcelas que fue objeto de ocupación a la actora para viales y ajardinamiento.
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- Condenar a la recurrente al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia.
La representación procesal de DÑA. Paloma interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se revoque estimándose la demanda que ha dado lugar el procedimiento.
Admitido a trámite el recurso de apelación, la representación procesal del CONCELLO DE BARBADÁS presentó escrito de oposición, solicitando que se desestime el recurso, confirmando la sentencia, con imposición de costas al apelante.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron las partes en los términos indicados en el encabezamiento, se acordó admitir el recurso de apelación, y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2021.
NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben sustituir por los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante recurre la sentencia alegando, en primer lugar, la existencia de error en la aplicación del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en relación al fundamento tercero de la sentencia, en el que se valora, a mayor abundamiento, que " la actuación de la administración tampoco tiene encaje en la de una actuación constitutiva de vía de hecho, por cuanto, si bien el convenio urbanístico no consta perfeccionado por la ausencia de firma del Sr. Sergio, dicho convenio sí que figura firmado por el alcalde, por lo que, a todos los efectos, tiene la consideración de resolución administrativa que reconoce a su titular del derecho al aprovechamiento urbanístico, con determinación del aprovechamiento que corresponde a sus propietarios, cumpliendo esos dos requisitos previstos para poder proceder a la ocupación directa en el artículo 169 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural Galicia entonces vigente. Así, en el convenio - con valor de resolución al estar firmada por el Alcalde- se reconoce el derecho de aprovechamiento que corresponde en el Área de Reparto 7 (AR-7), siendo el aprovechamiento tipo de 0,79 según resulta del Plan general, garantizándose como mínimo lo previsto en el mismo sin perjuicio de posteriores incrementos. Por tanto, como señala el ayuntamiento demando, los transmitentes de las fincas siguen teniendo reconocidos sus derechos de edificabilidad en virtud de los convenios de cesión, convenios en los que el Concello reconoce y respeta el derecho al aprovechamiento urbanístico que le corresponde a estos predios dentro del AR-7.".
Frente a ello, la apelante alega que el reconocimiento de un acto del Alcalde, carente de competencia y al margen de cualquier procedimiento administrativo como ACTO ADMINISTRATIVO que suple la norma urbanística como fuente de Derecho conculca el ordenamiento jurídico. La firma del alcalde no convierte el documento que la contiene en un acto administrativo (o resolución administrativa como dice la Sentencia). Hay vía de hecho cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido ( art. 51.3 de la LJCA).
Tampoco el documento que firma el Sr. Alcalde es un convenio urbanístico. La sentencia reconoce que fue firmado por el Alcalde, pero no figura la firma del Sr. Sergio", lo que constituye una "verdad a medias" pues como manifestó este testigo de manera resuelta y no se ha confirmado de otra manera, el Sr. Sergio NO ACEPTÓ EL CONVENIO propuesto razón por la que NO LO FIRMÓ. Cualquiera que sea el fundamento jurídico del Convenio urbanístico no existió acuerdo de voluntades por lo que no existió nunca título para que el acuerdo pudiera ser fuente de derechos subjetivos.
También impugna la apreciación por la juzgadora de instancia de que " en todo caso la obra pública está ejecutada desde el año 2008 no siendo posible en ningún caso la restitución de los terrenos, la acción ejercitada dirigida la cesación de la vía de hecho resulta absolutamente incompatible con la tolerancia y aquiescencia mostrada durante tantos años con la situación posesoria". Cita una sentencia del TSJ de Madrid de 16 diciembre de 2008 (EDJ 2008/354611), que reconoce que "en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.
En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, manifiesta que "no ha existido ningún tipo de procedimiento, por ello no ha recibido un Acta de ocupación y se ha visto privada de su propiedad por la acción de facto de la Administración. No existe ACTO NI RESOLUCION ADMINISTRATIVA ALGUNA contra la que reclamar y, por ello, no existe medio alguno de impugnación de esta actuación salvo el cauce elegido por ser el único previsto en el ordenamiento jurídico para reaccionar frente a la actuación de la administración al margen del ordenamiento.El acto administrativo previo no existe y el requerimiento previo tan sólo persigue poner tal actuación en conocimiento de la actuación sin amparo legal".
La recurrente consideraba, legítimamente que la propiedad era suya y, de hecho, así se consigna en documento público. La propia Administración ni siquiera inscribe tal "adquisición" en el Registro de la propiedad ni opera su cambio en el catastro inmobiliario. Se limita a "invadir" la propiedad. Entendía que al carecer de justo título y de buena fe (por la denegación de la firma a la propuesta de Convenio) disponía de los 30 años que le reconoce el articulo 1966 Cc para la prescripción extraordinaria y así estaría amparada por los Tribunales, no de forma indefinida o ilimitada como señala la Sentencia impugnada.
Finalmente alega que " No podemos admitir, como señala la Sentencia impugnada que sólo proceda la acción contra la vía de hecho "y que en todo caso la obra pública está ejecutada desde el año 2008 no siendo posible en ningún caso la restitución de los terrenos, la acción ejercitada dirigida la cesación de la vía de hecho resulta absolutamente incompatible con la tolerancia y aquiescencia mostrada durante tantos años con la situación posesoria", pues esa no es la única pretensión que se puede entablar, como es este el caso, frente a la vía de hecho". La jurisprudencia admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente.
Es evidente que la recurrente, tres años después de la ocupación, continúa considerándose propietaria de las fincas, porque la incluye en la liquidación de gananciales y el Concello ocupante no sólo no eleva el supuesto convenio a público sino que no lo inscribe en el Registro de la Propiedad ni promueve la alteración de la titularidad catastral. En definitiva, quien realiza actos equívocos sobre la titularidad de la propiedad no es la demandante sino el ocupante, sin título ni buena fe.
Finalmente impugna el pronunciamiento de condena al pago las costas procesales, porque no ha tenido en cuenta que tampoco se han estimado las pretensiones de la parte demandada, habiendo rechazado la alegación de extemporaneidad del recurso. Existen dudas de Derecho que bien podrían...
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