ATS, 16 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Diciembre 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/12/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1331/2021
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1331/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.
Por la entidad UTE TÚNELES DE PAJARES 1 -integrada por FCC Construcción y Acciona Infraestructuras S.A.- se interpuso el recurso núm. 43/2016 ante el Jugado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 3, contra la resolución del Presidente de la entidad pública empresarial ADIF-Alta Velocidad, de fecha 1 de julio de 2016, en cuya virtud se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Presidente de ADIF-AV, de 18 de diciembre de 2015, aprobatoria del expediente correspondiente a la liquidación del contrato del "proyecto de plataforma y obra de la Línea de Alta Velocidad León-Asturias. Tramo: Túneles de Pajares. Lote I (PYO 001/03, L1) (3.5/5500.0585/3- 00000)".
Además de la nulidad de dicha resolución, UTE TÚNELES DE PAJARES 1 solicitó el reconocimiento del derecho a que el adicional por revisión de precios de la liquidación del contrato de referencia sea de "cero euros" como consecuencia de mantener el sistema de revisión de precios aplicado en la Certificación Final de obra aprobada por resolución del Presidente del ADIF de 20/02/2012; y que, además, condenase a ADIF-AV a reintegrar la cantidad de 15.317.168,57 € (IVA incluido), más los intereses, que se corresponde con el importe abonado por la UTE TÚNELES DE PAJARES 1 al ADIF-AV a resultas de la liquidación del contrato aprobada el 18/12/2016 que debe ser anulada;
Fundamentaba la UTE TÚNELES DE PAJARES 1 su reclamación en que ADIF-AV al aprobar la liquidación del contrato modificó el criterio sobre revisión de precios seguido en las certificaciones ordinarias y la Certificación Final, pues este cambio del sistema para el cálculo de la revisión de precios, contraviene la interpretación coincidente de las partes sobre la práctica de revisión de precios que venía siendo aplicada a lo largo del contrato y que fue seguida asimismo en la Certificación Final, pues ello contraviene la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, los principios de buena fe y confianza legítima y que la Administración demandada ha incurrido en desviación de poder.
Por sentencia de 19 de marzo de 2018 se desestimó el recurso, en cuyo cuarto fundamento de derecho se dice que "[l]os motivos del recurso pueden ser enjuiciados de manera conjunta, pues lo que la actora plantea, desde diferentes perspectivas, no es otra que la Administración no puede apartarse del momento temporal utilizado para el cálculo de la revisión de precios, efectuadas en las certificaciones anteriores y en la certificación final nº 85" , y no aprecia la infracción de los principios de buena fe, confianza legítima, ni la desviación de poder. Concretamente, se remite a la jurisprudencia que ha venido interpretando el artículo 108 TRLCAP "considerando que el modo normal del abono de la revisión de precios es hacerlo mensualmente y de oficio en el momento del pago de las certificaciones de obra o pagos parciales, y que solo procederá con la liquidación provisional cuando, al tiempo de emisión de las certificaciones de obra ordinarias, no se conozca el índice correspondiente o excepcionalmente y por razones fundadas, que habrán de ser explicitadas y determinantes de que no sea posible su inclusión en las certificaciones ordinarias. Así, cuando excepcionalmente la Administración efectúe esta la revisión de precios con la liquidación del contrato deberá justificar y motivar las razones por las que demoró el pago, pues la revisión de precios permite mantener el equilibrio económico con el coste real de la obra en el momento de su ejecución y pago (por todas, STS de 4 de junio de 2006)".
Disconforme con dicha sentencia la representación procesal de la UTE TÚNELES DE PAJARES 1 interpuso recurso de apelación 63/2018 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sección Octava, que fue desestimado por sentencia de 16 de octubre de 2020.
Reproducimos literalmente el siguiente fundamento de derecho de esta sentencia:
"TERCERO: Aclarada esta primera cuestión debemos hacer referencia a un homogéneo cuerpo de doctrina desarrollado por esta misma Sala y Sección cuya aplicación al presente caso determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada.
En este sentido puede invocarse la SAN 28 de marzo de 2018 recurso por procedimiento ordinario nº 71/2016, citada también en la sentencia de instancia, que pone de manifiesto la existencia de una identidad de razón entre la misma y el caso enjuiciado si nos limitamos a la cuestión debatida tal y como quedó acotada en el fundamento jurídico anterior.
En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO) en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que no es aceptada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato.
En ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato.
En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018, se dijo que: "Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes, sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello , hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato. Así, el Tribunal Supremo señala ( STS 2 octubre 2017, rec 1980/2016), respecto de la vinculación a los "actos propios", que la jurisprudencia ha definido los elementos que deben concurrir, entre otras en la sentencia de 24 de febrero de 2016, rec. Cas. 4134/2014, poniendo de manifiesto:" En definitiva, los criterios y exigencias de la referida doctrina jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos:
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El principio "venire contra factum propium non valet", es concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería dar lugar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, "La fuerza vinculante de estos actos le viene dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica", pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación a dicha vinculación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)".
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La Administración, como todo sujeto de derecho puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definidos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate ( STS de 4 de noviembre de 2013, rec. de cas. 3262/2012). c) El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad, aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen". Elementos o circunstancias que no concurren en el caso que nos ocupa".
El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 recurso nº 8/2017, de 2 de julio de 2018 recurso nº 588/2016, y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019, apelación nº 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 apelación nº 34/2019.
La aplicación de la doctrina expuesta nos conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia impugnada".
Esta sentencia de 16 de octubre de 2020 contiene un voto particular discrepante con el siguiente contenido:
"Muy resumidamente, el elemento esencial que debe tenerse en cuenta es el valor de la certificación final de obra (CFO) como acto que causa estado. Se trata de un acto favorable a la recurrente y que se dicta tras un procedimiento de comprobación a cargo de la propia Administración. Por ello debe distinguirse claramente de las certificaciones parciales de obra, que si constituyen entregas a cuenta revisables en todo momento. La CFO incorpora un inequívoco pie de recurso indicando que pone fin a la vía administrativa y que contra la misma cabe recurso contencioso-administrativo, que se sustanciará, obviamente, al margen de la liquidación final del contrato. En ésta podrán incorporarse modificaciones o precisiones respecto de la CFO, siempre que sean favorables al recurrente. En consecuencia, para la revisión de la CFO en perjuicio del administrado, debieron seguirse en primer lugar los trámites de revisión que en el aquel momento se recogían en el artículo 103 y siguientes de la Ley 30/1992, evitando de esta manera la cuestión relativa a la nulidad radical del acto de liquidación también propuesta por la recurrente.
La única matización que incorporo se refiere a los efectos de una eventual sentencia estimatoria del recurso, pues creo que en la misma debería valorarse la procedencia, en su caso, de la posibilidad de la Administración para instar posteriormente la revisión de la CFO".
La representación procesal de la UTE TÚNELES DE PAJARES 1 ha preparado recurso de casación contra la mencionada sentencia desestimatoria del recurso de apelación, citando como normas infringidas las contenidas en los artículos 107 y 47.1.e) de la Ley 39/2015, al amparo de los supuestos de interés casacional de los artículos 88.3.a) y 88.2, a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) plantea a esta Sala, como cuestión de interés casacional: si el órgano de contratación se puede apartar del criterio sobre revisión de precios aprobado en virtud de un acto administrativo firme (resolución aprobatoria de la CFO) mediante un acto administrativo posterior (resolución aprobatoria de Liquidación), sin seguir los cauces procedimentales para ello; es decir, mediante la declaración de lesividad del vigente artículo 107 de la LPACAP.
La Audiencia Nacional, por auto de 22 de enero de 2021, tuvo por preparado el recurso de casación, elevando actuaciones y emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones, comparece ante el Tribunal Supremo: como parte recurrente, el procurador don Federico Pinilla Romeo, actuando en nombre y representación de la UTE TÚNELES DE PAJARES 1, y como parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, sin formular oposición a la admisión.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), hemos de examinar la concurrencia de los supuestos de interés casacional alegados en el escrito de preparación.
Habiendo citado el supuesto de presunción de existencia de interés casacional del artículo 88.3.
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LJCA, y a falta de regulación expresa no constan pronunciamientos expresos del Alto Tribunal sobre la aplicación de los preceptos alegados en el escrito de preparación, a los efectos de la consideración de la certificación final de obra como acto que causa estado en vía administrativa.
Concurriendo, al menos, unos de los supuestos de interés casacional alegados, y coincidiendo con lo solicitado por el recurrente, esta Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación a la liquidación de contrato de obras, determinar: si el órgano de contratación se puede apartar del criterio sobre revisión de precios aprobado en virtud de un acto administrativo firme (Resolución aprobatoria de la CFO) mediante un acto administrativo posterior (Resolución aprobatoria de Liquidación) sin seguir los cauces procedimentales para ello; es decir, mediante la declaración de lesividad del vigente artículo 107 de la LPACAP.
Las normas jurídicas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación son los artículos 47 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la UTE TÚNELES DE PAJARES 1 contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2020, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sección Octava, en el recurso de apelación 63/2018. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1331/2021,
La Sección de Admisión
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la UTE TÚNELES DE PAJARES 1 contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2020, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sección Octava, en el recurso de apelación 63/2018.
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, en relación a la liquidación de contrato de obras, determinar: si el órgano de contratación se puede apartar del criterio sobre revisión de precios aprobado en virtud de un acto administrativo firme (resolución aprobatoria de la CFO) mediante un acto administrativo posterior (resolución aprobatoria de Liquidación) sin seguir los cauces procedimentales para ello; es decir, mediante la declaración de lesividad del vigente artículo 107 de la LPACAP.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 47 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
