ATS 1246/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 1246/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.246/2021
Fecha del auto: 18/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5338/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5338/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1246/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 18 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha veinticuatro de febrero de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 76/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, como Procedimiento Abreviado nº 40/2019, en la que se condenaba a Armando como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 88 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Armando ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha diecinueve de octubre de 2020, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Merino Bravo, actuando en nombre y representación de Armando, alegando como motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.
El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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Se alega que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, no destruyéndose ésta por meras sospechas o conjeturas; que la droga incautada era para su consumo.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, el día 19 de abril de 2019, sobre las 4:00 horas Armando, con antecedentes penales al haber sido condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública de sustancia sin grave daño a la salud cometido el 21-7-15 y sentencia firme de 27-6-17, fue sorprendido en las inmediaciones del complejo PYR de Fuengirola cuando, a cambio de dinero, entregó una bolsita a quien resultó ser Jaakko Raanimo. La bolsita contenía una sustancia que analizada se determinó que era cocaína con una pureza del 49,16 %. A su vez en poder de Armando se encontró otra bolsita, también de cocaína, con la misma pureza que este destinaba a su venta, arrojando ambas bolsitas un peso total de 0,40 gramos y la cantidad 13 euros con veinte céntimos que procedían de su ilícito comercio.
A Armando le fue concedida la suspensión de la pena de dos años de prisión en la condena antes referida en fecha 27-6-17.
El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, resultando sus declaraciones inequívocas y plenamente creíbles para la Sala sentenciadora.
Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; los agentes presenciaron la transacción, y seguidamente interceptaron al comprador, con la cocaína, y al acusado, que tenía en su poder una bolsita conteniendo cocaína y la tiró al suelo al verse descubierto. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El segundo motivo se formula por formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.
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Se sostiene que procede la aplicación de la atenuante de toxicomanía, con reducción de la pena en dos grados, dado que es politoxicómano, y además en el momento de la detención estaba consumiendo las sustancias incautadas y se hallaba bajo los efectos de las mismas.
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La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.
La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.
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En el presente motivo, interesa el recurrente que se aprecie la atenuante de drogadicción, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en las instancias anteriores, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En todo caso, conviene recordar que jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.
Consecuentemente, procede la desestimación del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
