STSJ Comunidad Valenciana 2454/2021, 21 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2454/2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, sala social |
| Fecha | 21 Julio 2021 |
1 Recurso de suplicación nº 1031/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001031/2021
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras:
D. Manuel José Pons Gil, presidente
Dª. Gema Palomar Chalver
Dª. Raquel Vicente Andrés
En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002454/2021
En el recurso de suplicación 001031/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000557/2019, seguidos sobre REINTEGRO DE PRESTACIONES, a instancia de IBERMUTUA, asistida por el letrado D. Javier Roca Serramía, contra I LEVANTE DENTAL PROYECTO ODONTOLOGICO SLU, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jenaro, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE I LEVANTE DENTAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por IBERMUTUA frente a I LEVANTE DENTAL PROYECTO ODONTOLÓGICO SLU, y su adminstrador concursal, D. Jenaro, TGSS E INSS debo declarar la responsabilidad directa de I LEVANTE DENTAL PROYECTO ODONTOLÓGICO SLU en el pago de las cantidades anticipadas por la Mutua en concpeto de prestación de riesgo durante el embarazo a la trabajadora Dña Candelaria, que ascienden a 9.252,96 euros, condenando a I LEVANTE DENTAL PROYECTO ODONTOLÓGICO SLU al reintegro a la actora de las cantidades reclamadas, con la responsabilidad subsidiaria del INSS y del TGSS como sucesores del extinto Fondo de Garantía de accidentes de trabajo para el caso de insolvencia empresarial, debiendo la administración concursal estar y pasar por tal declaración. ".
En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.-La trabajadora Dña Candelaria, prestaba sus servicios para la empresa I LEVANTE DENTAL PROYECT ODONTOLÓGICO SLU que tenía aseguradas las contingencias profesionales con IBERMUTUA. SEGUNDO.- En fecha 26.05.18 se reconoció a Dña Candelaria una prestación de riesgo durante el embarazo. TERCERO.- La Mutua abonó a Dña Candelaria en concepto prestación de riesgo durante el embarazo la cantidad de 9252,96 euros, desde el 26.05.18 al 07.08.18 sobre una base reguladora diaria de 125,04 euros Todo ello conforme la documentación obrante al expediente administrativo y aportada por la Mutua que se da por reproducida CUARTO.- La Mutua, en fecha 01.02.19, formuló al INSS solicitud de inició de expediente de declaración de responsabilidad empresarial, siendo denegada por el INSS por resolución de fecha ilegible alegando que la previsión teórica contenida en el art 167.4 LGSS carece en la actualidad de regulación sustantiva que respalde la seguridad de todos los implicados y que la responsabilidad subsidiaria del INSS como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo se actualizará una vez declarada la insolvencia de la empresa, bien en vía administrativa o judicial QUINTO.- Según certificado emitido por TGSS La empresa demandada a fecha 22.08.18 mantenía una deuda con la SS de 2.886.491,23 euros desglosada en: - 08/2016 al 06/2018: 917.798,88 euros - 04/2017 a 06/2017: 334,92 euros - 02/2017 a 06/2018: 219.209,04 euros -2/2017 a 06/2018: 405.294,39 euros -02/2017 a 07/2018: 1.343.854 euros SEXTO.- La empresa demandada fue declarada en concurso ordinario por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de madrid, pto 37/2019, siendo su administrador concursal ERNST & YOUNG ABOGADOS SLP, designando a D. Jenaro ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte IBERMUTUA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Al amparo del artículo 193 c de la LRJS se interesa revisión por infracción del artículo 126 LGSSS,
94.2 de la LGSS y art. 1.1 del RD 1300 1995.
En interpretación del artículo 126 de la LGSS que el recurrente reputa infringido, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Así, como decimos La cuestión sobre la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en el caso de prestación por riesgo en el embarazo ya ha sido resuelta por el TS en un supuesto idéntico: Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 19 mayo 2014 resuelve idéntica cuestión a instancia de la actual Mutua recurrente, en efecto, refiriendo, primero, la regulación legal de la protección de riesgo durante el embarazo : "1.- No parece estar de más una referencia al origen de la institución de "riesgo durante el embarazo " y a su evolución en años recientes, lo que nos facilitará alcanzar la solución más razonable en orden a la cuestión que se plantea. 2.- Como es sabido la prestación trae causa en el art. 26 LPRL (EDL 1995/16211) (Ley 31/1995 (EDL 1995/16211), de 8/Noviembre), que en aras a la "protección de la maternidad" dispone que el empresario ha de adoptar las medidas oportunas de adaptación cuando las trabajadoras en situación de embarazo estén expuesta a "agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud" de aquéllas o del feto; y cuando tales medidas no resultasen posibles, pasarán las trabajadoras a desempeñar "un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado", incluso de diversa categoría o grupo profesional. 3.- Posteriormente, por virtud de la Ley 39/1999 (EDL 1999/63356) (5/Noviembre) se añade al texto original del citado precepto de la LPRL un nuevo apartado expresivo de que "(s)i dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475), durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado". 4.- Simultáneamente, el art. 45.1.d) ET (EDL 1995/13475) -que inicialmente refería como causa de suspensión la "Maternidad de la mujer trabajadora y adopción y acogimiento de menores de cinco años"- por virtud de la misma Ley 39/1999 (EDL 1999/63356) pasa a incluir como tal el "riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora". 5.- A la par, también la misma Ley -39/1999- crea en la LGSS un capítulo dedicado a "riesgo durante el embarazo ", prescribiendo el art. 134 que "(a) los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo... en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3" de la LPRL (EDL 1995/16211) "; y añadiendo el art. 135.1 que "(l)a prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común... ". 6.- Finalmente, la DA 18.9 de la Ley Orgánica 3/2007 (EDL 2007/12678) (22/Marzo) modifica el art. 134 y añade un párrafo indicativo de que "La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales "; y varía la redacción del art. 135.1,
precisando que "La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales ".
Seguidamente la sentencia realiza una aproximación a la posible responsabilidad subsidiaria: "1.- Entrando ya más directamente en el objeto de litigio -responsabilidad subsidiaria- debemos señalar que el art. 126.3 LGSS (EDL 1994/16443) dispone que "No obstante lo establecido en el apartado anterior (sobre el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización), las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios". Y es doctrina reiterada de la Sala que en tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS (EDL 1994/16443), deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 (así, SSTS 06/04/82 - recurso por infracción de Ley-;... 03/04/07 -rcud 920/06-; 16/12/09 -rcud 4356/08-; y 19/03/13 -rcud 2334/12-). 2.- Por su parte, como última garantía para los casos de insolvencia del empleador o de los sujetos a los que corresponda la responsabilidad en sustitución de aquél, el art. 94 LAS/1966 preceptúa que el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo abonará las prestaciones por ILT (hoy IT), IP y muerte derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, así por IP derivada de accidente no laboral. Fondo de Garantía extinguido por la DF Primera del RD-Ley 36/1978 (EDL 1978/3584 ) (16/Noviembre), siendo sus funciones asumidas -hasta la fecha- por el INSS. 3.- Asimismo, el art. 36 del citado RD 295/2009 (EDL 2009/18505 ), norma lo que sigue:...
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