ATS, 15 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 15/12/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6091/2021
Materia: TELECOMUNICACIONES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 6091/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha dictado sentencia, de 18 de mayo de 2021, por la que se desestima el recurso n.º 4027/2019 interpuesto por Onda Hit, S.L. contra la resolución de la Secretaría Xeral de Medios de la Xunta de Galicia de 13 de noviembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de septiembre de 2018, por la que se impone a la citada mercantil una sanción de 100.001,00 € y acuerda el cese de las emisiones y el precinto provisional de los equipos e instalaciones utilizados para la realización de las emisiones, y ello por considerarla responsable de una infracción tipificada como muy grave en el antiguo art. 57.6 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA).
La Sala de instancia, en lo que a este recurso interesa, considera, en lo que se refiere a la valoración de la prueba practicada en relación con el acta de inspección y las operaciones realizadas para localizar la emisión clandestina, que las aclaraciones del perito propuesto por la Administración autonómica, Sr. Claudio, desvirtúan las criticas vertidas por los peritos de la parte actora al acta de inspección y evidencian la parcialidad de la actuación de dichos peritos, que llegan a conclusiones ilógicas en cuanto al procedimiento a seguir para la identificación de los responsables de este tipo de emisiones clandestinas, conclusiones que la Sala de instancia no comparte por las razones que expone.
La representación procesal de Onda Hit, S.L. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia denunciando la infracción de los artículos 24.1 y 2 CE y 335.2 en relación con los arts. 370.4, 343 y 348 LEC, por remisión efectuada por el art. 60.4 LJCA.
Alega, en síntesis, que la prueba propuesta por la Administración demandada era una prueba eminentemente testifical-pericial ( art. 370.4 LEC), siendo evidente que D. Claudio ya había tenido una clara intervención en el procedimiento, con interés en el pleito al pertenecer a la Secretaría General de Medios, que es el organismo que impone la sanción e hizo dos informes que constan en el expediente. Por ello, considera que el testimonio del Sr. Claudio en ningún caso ha debido ser valorado, tratado y considerado como perito ( art. 335 LEC), como ha efectuado la Sala de instancia, sino como testigo-perito ( art. 370.4 LEC), y, en consecuencia, ello debe llevar a la nulidad de la prueba practicada y, en consecuencia, a la de la sentencia, ya que ha sido considerada por la sentencia una prueba pericial sin haberse cumplido las formalidades que la Ley exige para que dicha prueba tenga tal consideración, y sin haber dado ocasión de proceder a su tacha.
Invoca la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, alegando que no existe jurisprudencia sobre la conversión del carácter de una prueba practicada como testifical-pericial a ser considerada como pericial por la sentencia, y las respectivas consecuencias que ello debe acarrear. También alega que la sentencia se aparta de la jurisprudencia ( SSTS de 28/1/2005, 10/1/2006 y 23/6/2008) que establecen que las declaraciones de los funcionarios de la Administración no pueden tener la condición de prueba pericial, sino testifical.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 26 de julio de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, el procurador D. José Carlos García Rodríguez, en representación de Onda Hit, S.L. Como parte recurrida, se ha personado la Junta de Galicia, representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
Requisitos formales. Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple, a priori y sin perjuicio de lo que luego se expondrá, con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista.
Cuestión litigiosa. Tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución la cuestión controvertida que se suscita en este recurso de casación son las consecuencias que acarrean la conversión por la sentencia a prueba pericial de una prueba practicada como testifical-pericial.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso. En relación con la controversia señalada el recurrente invoca, aparte de alegar que la sentencia se aparta de la jurisprudencia que establece que las declaraciones de los funcionarios de la Administración no pueden tener la condición de prueba pericial, sino testifical, la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88.3.a) LJCA, cuya concurrencia ha de verificarse en primer lugar.
Conviene recordar, en primer lugar, que la presunción recogida en el citado precepto no es absoluta, pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que supone la ausencia evidente, y directamente apreciable, de una cuestión que requiera de un pronunciamiento de este Tribunal como, por ejemplo, cuando el interés casacional se anuda a las concretas vicisitudes del pleito.
Y esta carencia manifiesta de interés casacional es la que se aprecia en este recurso, al caer extra muros de este recurso extraordinario la revisión de los hechos ex artículo 87.bis.1 LJCA.
Es cierto que, en el caso que nos ocupa, la sentencia, al valorar el informe y las aclaraciones formuladas por el Sr. Claudio, se refiere en todo momento al mismo como "perito" propuesto por la Administración. A este respecto, y según consta en las actuaciones, la Administración demandada en la instancia propuso, en lo que aquí interesa, los siguientes medios de prueba: Informe Pericial de Don Claudio, de fecha 1 de noviembre de 2019 en relación con el informe pericial aportado de contrario, y Pericial testifical del Subdirector General de Ingeniería y Planificación de Radio, Televisión y Multimedia, D. Claudio , que emitió informes con fechas 11 de mayo de 2018 y 2 de septiembre de 2018, así como ratificación y aclaración al informe de 1 de noviembre de 2019; y la Sala de instancia, por auto de 9 de junio de 2020, acordó, en lo que aquí interesa, admitir las pruebas periciales propuestas por ambas partes, sin que dicho auto conste recurrido por ninguna de las partes.
Pues bien, de lo actuado resulta que, a pesar de que la Junta de Galicia propuso la prueba pericial y la pericial-testifical de Don Claudio, la Sala de instancia admitió dichas pruebas como pericial, sin que conste que el auto de 9 de junio de 2020 que así lo acordó fuera recurrido, por lo que la sentencia es congruente con lo decidido en fase de prueba en relación con la declaración del Sr. Claudio.
No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la prueba que regula el artículo 370.4 LEC ("Cuando el testigo posea conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre la materia a la que se refieren los hechos del interrogatorio, el Tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos. En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tribunal la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas en el artículo 343 de esta Ley") es una prueba mixta testigo-perito, y la Sala de instancia no desconocía, al valorar el testimonio del Sr. Claudio, la pertenencia del mismo a la Secretaría General de Medios, al hacer constar en la sentencia que "[...] según explicó el perito Sr. Claudio, cuya cualificación e idoneidad para declarar respecto a las operaciones realizadas cuestiona la recurrente, pero de la que no cabe dudar, tanto por su condición de Subdirector General de Ingeniería y Planificación de Radio, Televisión y Multimedia, y la experiencia acreditada, como por el hecho de que acompañó a la ingeniera que suscribe el acta de inspección, siendo además el técnico que emitió los dos informes en el expediente sancionador para dar respuesta a las alegaciones y objeciones técnicas realizadas por la empresa denunciada".
En cualquier caso, sobre el valor de los informes de los funcionarios públicos y de las pruebas testifical y pericial, existe suficiente jurisprudencia, y el eventual e hipotético error en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia al calificar como pericial la prueba practicada con el Sr. Claudio, que, reiteramos, no se desprende de lo actuado, no dota, per se, a la infracción denunciada de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
En definitiva, y en lo que a este recurso de casación interesa, la cuestión controvertida en la instancia ha sido la circunscrita a los hechos que afectaron únicamente a la recurrente, centrándose el debate jurisdiccional en la valoración de la prueba existente para dilucidar la corrección o no del procedimiento seguido por la Administración para la localización de las emisiones ilegales, y, como hemos dicho anteriormente, los hechos y la valoración de los mismos son aspectos que no pueden ser objeto de examen en el recurso de casación.
Inadmisión del recurso. Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros (1.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, más el IVA correspondiente, si procediere.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6091/2021, preparado por la representación procesal de Onda Hit, S.L. contra la sentencia de 18 de mayo de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso n.º 4027/2019; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
