STSJ Galicia 282/2021, 18 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 282/2021 |
| Fecha | 18 Mayo 2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00282/2021
Procedimiento Ordinario número: 4027/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 18 de mayo de 2021.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4027/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA FARA AGUIAR BOUDÍN, en nombre y representación de ONDA HIT, S.L., asistida por el Letrado D. JAIME RODRÍGUEZ DIEZ contra la resolución de la Secretaría Xeral de Medios de 13 de noviembre de 2018 dictada en el Expediente SXMEDIOS 1/2018 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la sanción de 100.001 € y el precintado de equipos impuesta por la infracción del Art. 57.6 letra a) de la Ley de comunicación audiovisual.
Es parte demandada la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta Dª. PAULA RUÍZ COTELO.
PRIMERO.- De la presentación y admisión del recurso.
Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA, por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
SEGUNDO.- De la presentación de la demanda.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.
TERCERO.- De la contestación de la demanda.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
CUARTO.- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento.
Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de mayo de 2021.
Es Ponente el Magistrado D. Julio César Díaz Casales.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es Resolución de la Secretaría Xeral de Medios de 13 de noviembre de 2018, dictada en el Expediente SXMEDIOS 1/2018, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la sanción de 100.001 € y el precintado de equipos impuesta por la infracción del Art. 57.6 letra a) de la Ley de Comunicación Audiovisual, por la emisión sin licencia en la frecuencia 92,9 MHz de la localidad de Zas.
SEGUNDO.- Fundamentos de la demanda.
Por la entidad recurrente, después de referir los antecedentes de la resolución recurrida, fundamenta la demanda en los siguientes motivos: a) la administración infringe el principio de legalidad al obviar las pruebas acreditativas de la inexistencia de responsabilidad al basarse en el acta en la titularidad de un nombre comercial y nombres de dominio pero sin comprobar las emisiones directamente en instalaciones concretas, vulnerando con ello los principios de imparcialidad, objetividad, y neutralidad señalando que en otros expedientes (el abierto a CUAC FM se archiva aceptando los argumentos de la emisora); b) se denegó la prueba propuesta de forma inmotivada generando efectiva indefensión a la recurrente; c) de incorporó un informe a la Subdirección General de Ingeniería y Planificación de Radio, Televisión y Multimedia sin conceder trámite de audiencia a la recurrente con carácter previo al dictado de la resolución del expediente; d) la marca ONDA HIT no está registrada a nombre de ONDA HIT, S.L. siendo sus titulares 3 personas físicas ( Bernarda, Blanca, Borja); e) la grabación en la que se sustenta el acta de 3 de octubre de 2017, no existe ningún anuncio publicitario o cuña de establecimientos situados en Zas sino en localidades limítrofes, la recurrente puso en conocimiento de la Guardia Civil de Arteixo y Carballo la usurpación de las emisiones por un tercero y ésta acudió a las instalaciones del Monte Nemé y no es asumible que la administración acuda a una oferta realizada 5 años antes para tratar de acreditar la titularidad de la emisión; f) la titularidad de la caseta o instalaciones desde donde se realizan las emisiones no es de la demandante y estas resultan imprescindibles para que puedan realizarse las emisiones; g) el "RDS" no es una prueba de cargo suficiente para imputar la responsabilidad, ya que puede ser manipulada por otras personas distintas del prestador del servicio con conocimientos básico de ingeniería, además el solapamiento de la cobertura en el canal 92.9 provoca que la infracción sancionada carezca de sentido.
Después de sistematizar los informes periciales elaborados por el Ingeniero de Telecomunicaciones D. Celestino y D. Cristobal y denunciar la imprecisión de los informes tenidos en cuenta por la administración (se utilizó un equipo que no mide los parámetros RDS desconociéndose su origen, fiabilidad y veracidad, no se tuvo en cuenta la utilización de antenas con baja directividad, no se apunta la brújula de ingeniería utilizada, existen defectos en la triangulación, se cometen errores técnicos severos que comprometen los resultando obtenidos e insistir que el acta solo acredita la existencia de unas emisiones de radio pero no que estas pertenezcan a la recurrente) termina interesando la estimación del recurso con declaración de nulidad de la resolución recurrida o subsidiariamente se anule, condenando a la administración al abono de las costas.
TERCERO.- De la contestación por la administración demandada.
Por la Letrada de la Xunta se contestó la demanda oponiéndose a ella indicando que el expediente de inicia tras la constatación por acta de inspección de 3 de octubre de 2017 de la prestación de un servicio de comunicación audiovisual que se identifica como "ONDA HIT" consistiendo en programación musical y cuñas publicitarias, señalando que la recurrente alega principios rectores de la actividad administrativa que carecen de fuerza anulatoria sino van acompañadas de alguna denuncia concreta.
En relación con la discriminación alegada respecto de CUAC FM advierte que no se trata de casos idénticos, porque en este caso se trata de un servicio de comunicación audiovisual comunitario sin ánimo de lucro anterior a 2009, por lo que cuentan con una regulación específica en la Disposición Transitoria 14ª de la Ley 7/2010, en tanto que ONDA HIT es una emisora comercial con ánimo de lucro.
Que no se vulneró el principio de transparencia, porque tan pronto acredito el abono de las tasas se le facilitó la copia del expediente.
Del expediente resulta que la denegación de las pruebas fue suficientemente motivado (folios 108 a 114) denunciando que la información recabada como prueba -datos personales de los funcionarios- vulneran la protección de datos personales, además su identificación ya consta desde el principio en el expediente, por lo que la prueba resulta innecesaria.
En relación con el informe incorporado al expediente el mismo no supone una ampliación de los hechos sino únicamente la aclaración del funcionamiento de los parámetros RDS y las frecuencias alternativas.
El que ni la marca ONDA HIT pertenezca a la recurrente y que la grabación no conste publicidad de ZAS no obstan a la comisión de la infracción, porque una de las titulares actuó como representante de la recurrente en una propuesta para un concurso para obtener la autorización para emitir en Vimianzo y además fue una de las fundadoras de la entidad, por lo que entiende acredita la connivencia de la recurrente con los titulares de la marca, siendo su marido el actual administrador.
La denuncia ante la Guardia Civil de la utilización por un tercero de la marca supone un reconocimiento de que es la que explota la marca.
No se niega la posibilidad de manipular el RDS pero eso solo lo puede hacer el titular de los equipos desde los que se realiza la emisión.
En el presente caso los medios técnicos permiten constatar la existencia de las emisiones que no disponen de título habilitante y permitieron localizar la caseta de la torre, con verificación del responsable mediante el acceso a registros oficiales, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.
CUARTO.- De la aplicación del criterio sentado por esta Sala en un supuesto idéntico.
Esta Sala ha tenido ocasión de resolver un recurso en el que se impuso a la recurrente una sanción por emisiones cometidas en otra frecuencia y localidad de Malpica, pero los motivos del recurso son idénticos por lo que se impone reiterar lo que entonces resolvimos. Se trata de la St. dictada el 7 de mayo de 2021 y recaída en el Procedimiento Ordinario 4030/2019 en la que dijimos:
SEGUNDO: Sobre la caducidad del expediente sancionador.
No hay discrepancia entre las partes en las fechas de incoación (2-4-2018) y de notificación de la resolución sancionadora (28-9-2018). La discrepancia estriba en la aplicabilidad del art. 38. UNO de la Ley 2/2017, 8 de febrero , de medidas fiscales, administrativas y de ordenación, que establece:
" Artículo 38. Disposiciones de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia sancionadora a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , y a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.
Uno. El plazo máximo para resolver y notificar los procedimientos sancionadores de...
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ATS, 15 de Diciembre de 2021
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