ATS, 2 de Diciembre de 2021

La resolución de 26 de marzo de 2018, del Director Gerente del Consorcio Regional de Transportes Regulares de Madrid (CRTM), por la que se solicita el reintegro de las cuantías percibidas como consecuencia de la anulación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH) -céntimo sanitario-, de los ejercicios 2010 a 2012, por importe de 797.953,49 euros.

La representación procesal de la Empresa Turística de Autobuses, S.L. (ETASA), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, siendo tramitado como procedimiento ordinario núm. 193/2018, estimado por sentencia de 24 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Madrid.

La sentencia aborda la reclamación formulada por la empresa contra la reclamación de reintegro de cantidades formulada por el CRTM, al derogarse el artículo 9 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que introdujo el citado IVMDH, mediante la disposición derogatoria tercera de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, habiendo dictado asimismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Tercera, Sentencia de 27 de Febrero de 2014, en el asunto C-82/2012 que, resolviendo la cuestión prejudicial planteada interpretando el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/12/CEE, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales, en el marco de un litigio suscitado por una resolución de la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Tarragona por la que se denegaba la devolución del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH), al considerar el citado Impuesto contrario al artículo 3. 2, de la Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa al régimen general, tenencia, circulación y controles de los productos objeto de impuestos especiales.

El Juzgado sostiene en su fundamento jurídico tercero que, el recurso debe ser estimado, partiendo para ello del examen del apartado 3.3. del Título concesional que establece que, la estructura de los costes operativos será revisada anualmente (en los primeros meses del año siguiente) según la variación de los diferentes índices de referencia. La sentencia del TJSU que dictaminó que el gravamen complementario en el precio del gasoil, conocido como "Céntimo sanitario" implantado para financiar el traspaso de las competencias sanitarias hacia las Comunidades Autónomas, era contrario al Derecho Comunitario, es de 2014, posterior a los ejercicios de 2010 a 2012 (recuérdese que en 2013 se suprimió en toda España). El precio promedio del gasoil en los ejercicios de 2012 a 2012 incluía dicho gravamen complementario; si se acudía a las gasolineras a repostar gasoil había que abonarlo; ello explica que por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria no se haya procedido a publicar unas nuevas resoluciones que modifiquen el precio promedio del gasoil de cada uno de dichos ejercicios. El precio promedio anual de esos años incluía la cuota tributaria (estatal y autonómica) controvertida; y, la actualización de costes de la concesión se hizo correctamente.

Señala la sentencia que "[l]a cláusula 3.3 es clara y terminante al disponer que la actualización del ejercicio precedente se tomará como base (respecto de los carburantes y lubricantes) el precio promedio fijado por el Ministerio y, en esos ejercicios el precio promedio de venta minorista incluía dicho gravamen"". De esta forma, considera que ""Las cláusulas del contrato son claras al respecto y no permiten una revisión retroactiva de la estructura de costes de la concesión por anulación de aquel impuesto, aplicando el procedimiento previsto para la actualización del precio durante los sucesivos años de duración de la concesión". Ello no implica que el CRT no pueda iniciar un nuevo procedimiento para restablecer el equilibrio económico del contrato, a lo que se refiere la cláusula 2.7 del título concesional en que refiere el concepto central de ingresos económicos que no tarifa a cobrar a los usuarios que garantizará el razonable beneficio empresarial pero computado durante toda la vida del contrato, sin perjuicio de las oscilaciones anuales.

Por último, la resolución precisa que "[...] la recurrente pretende apropiarse de las sumas que le han sido reintegradas por la Agencia Tributaria o las que le sean indemnizadas por el Estado argumentando que no se trata de unos ingresos extraordinarios que son ajenos a la estructura de costes, y que no son ingresos de la concesión; dicho argumentación encuentra su fundamento en el último párrafo de la estipulación 3.2 en la que se dice que no se tendrán en cuenta otros ingresos de naturaleza comercial, ajeno al tráfico de viajeros (publicidad, etc.) que se consideran incumbencia del concesionario; pero, evidentemente, un concepto que se refiere al precio promedio del gasoil no puede asimilarse a unos ingresos comerciales o por publicidad, puesto que dicho precio promedio anual forma parte de la estructura de costes y sus oscilaciones se toman en cuenta para las actualizaciones cada año".

A lo que añade que "[e]s claro que si la recurrente se apropiara definitivamente de las sumas que le fueran devueltas por el Estado por dicho céntimo sanitario el equilibro económico de la concesión se alteraría puesto que el CRT le ha retribuido por el servicio a razón de unos gastos por combustible que serían superiores a los reales, produciéndose un enriquecimiento injusto, dado que podría llevar a obtener unos beneficios empresariales superiores al 7,5% fijado en el título concesional".

Disconforme con la sentencia, tanto el Letrado de la Comunidad de Madrid como la representación procesal de ETASA recurren en apelación, recurso que es tramitado ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con el núm. 188/2020, y resulta estimado por sentencia de 29 de julio de 2020.

La sentencia resuelve, en primer lugar, el recurso de la Comunidad de Madrid, indicando, en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente:

"La respuesta a la controversia debe tomar en consideración que si la concesionaria, de tener abierta la posibilidad cierta en derecho de recuperar, por las vías que se dirán, las cantidades indebidamente satisfechas (por ella y compensadas por el Consorcio, el cual sin la acción de la concesionaria no puede directamente reclamar) del importe del céntimo sanitario, no lo hace, y en caso de hacerlo no demuestra ahora frente a la actual reclamación del Consorcio que su acción de recuperación ha fracasado por causas sobrevenidas de índole formal o de cualquier otra naturaleza, no puede ni debe quedar amparada por su inacción, y derivar de ella un enriquecimiento injusto por el correlativo empobrecimiento del Consorcio".

Y añade que "[h]a de destacarse que por parte del Letrado de la Comunidad de Madrid se ha venido a reconocer que resolución de la problemática que se discute no viene amparada en un sentido estricto por el título concesional, en contra de lo que se sostiene en la Sentencia apelada, que se fundamenta esencialmente en que la actuación administrativa modifica el título concesional, que no permite una revisión retroactiva de la estructura de costes de la concesión, y que no concurre acreditadamente un enriquecimiento injusto de la concesionaria".

Por ello, concluye que:

"Aun admitiendo la hipotética alteración unilateral de las condiciones del contrato concesional con efectos retroactivos, sin embargo, ha de tomarse en consideración que el título de la concesión no habría podido prever un supuesto como el que nos ocupa, que escapa a cualquier margen de racionalidad a la hora de iniciarse la concesión. Y en este sentido ha de interpretarse la aparición "a posteriori" de una nueva figura fiscal, su compensación a la concesionaria por la otra parte contratante para mantener el equilibrio buscado desde un inicio en el contrato, y su ulterior supresión por una decisión supranacional obligatoria y vinculante llevada posteriormente al derecho interno, pero que generó en definitiva unos efectos y consecuencias para las partes de distinta suerte, de las que ahora la que resultó perjudicada pretende corregir ante la posibilidad cierta de que la otra, de no hacerlo, resultaría favorecida a costa de un paralelo perjuicio afectante a la Administración".

Asimismo, la sentencia determina que:

"Ha de reconocerse que el Título Concesional (previsto en el punto 3.3, y que determina un mecanismo de compensación a practicar mediante liquidaciones anuales en la partida de carburantes, de acuerdo con la estructura de costes que en el propio título se contemplan y fijan, y que en el tema que nos ocupa se circunscribe al IVMDH), aunque no lo prevea, no puede nunca llegar a desdibujar una realidad, que no es otra que, en efecto, el titular de la concesión en los periodos que nos ocupan ha sido compensado, y lo ha sido en base al título concesional, por un gasto que en realidad no ha existido y que por ende no altera la rentabilidad de beneficios inicialmente buscada".

No obstante, en el fundamento de derecho quinto señala:

"Si el gasto compensado a través del título concesional, y que, como consecuencia de éste, en realidad no ha existido, -y ello es indiscutible-, es aquí donde además de producirse un enriquecimiento injusto para el concesionario, y consiguiente empobrecimiento del Consorcio Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid que lo abonó, se estaría vulnerando un principio general del derecho que no es otro que el de la buena fe contractual, previsto en el artículo 1258 del Código Civil".

A continuación, la Sala refiere la STS de 18 de septiembre de 2015 sobre la doctrina del enriquecimiento injusto y la buena fe, y la proyecta sobre el supuesto enjuiciado, interpretando que "[...] la concesionaria ha sido plenamente conforme con la compensación del gasto durante los periodos impositivos a que remitió el Impuesto sobre las Ventas Minorista de Determinados Hidrocarburos, luego anulado, y siendo plenamente consciente de que las cantidades que a modo de liquidaciones anuales se realizaban, en lo que aquí interesa, por el impuesto en cuestión, el céntimo sanitario, no tenía otra finalidad que la contemplada en el contrato de concesión y que se reducía a equilibrar los ingresos con el pago de ese gasto impositivo surgido "ex novo", evitando que repercutiese negativamente en el beneficio empresarial inicialmente contemplado ". Y continúa la sentencia: ""Por ello, sino se prestase ahora la concesionaria a solventar ese desequilibrio, haría del mismo un plus favorable a sus solos intereses al no proceder a la reclamación que le correspondía en orden a la recuperación de los abonos impositivos efectuados, para lo que cuenta con todos los medios puestos en marcha tanto por la Administración Tributaria como inclusive por la vía indemnizatoria a raíz de pronunciamientos judiciales favorables".

La resolución impugnada añade que "[n]o se olvide que una interpretación con arreglo a la buena fe ha de llevar a una presunción por parte del Consorcio de que la empresa concesionaria, pudiendo hacerlo, ha recuperado los importes impositivos abonados en lo que al céntimo sanitario se refiere, presunción esta que le es fácil de destruir a la concesionaria aportando frente al Consorcio la oportuna información fiscal que acredite, en su caso, el estado, éxito o fracaso de su reclamación, que solo en el caso de haber fracasado impediría el éxito de la acción de reintegro ejercida por el Consorcio". Para apoyar este argumento, refiere jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de enero de 2014 y 15 de abril de 2002), sobre el principio de buena fe.

La sentencia, en cuanto a la posibilidad de que sea el propio CRTM el que, en lugar de la concesionaria, hubiera reclamado al Estado la devolución de los importes del céntimo sanitario abonados por la concesionaria que, el CRTM no ostentaba la condición de sujeto pasivo del IVMDH, para poder reclamar al Estado la devolución de los importes impositivos del "céntimo sanitario" abonados por la concesionaria. Por todo lo anterior, rechaza la supuesta modificación del título concesional sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello y aprecia la vulneración del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto.

En relación a la posible incidencia de una ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y del beneficio del concesionario que debiera ser restablecida por la Administración, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.013 (recurso de casación 2882/2012), que llega a la conclusión de que la retribución pactada en un contrato de concesión entre la Administración pública contratante y el contratista no puede modificarse, ni al alza ni a la baja, como consecuencia de las fluctuaciones del tipo de gravamen propio del IVA, no siendo necesario restablecer el equilibrio económico del contrato, pues este no se ha roto, desde el momento en que la Administración no queda obligada a pagar más de aquello a lo que se había comprometido, incluido el IVA, criterios que devienen perfectamente extrapolables al caso.

Para finalizar, la sentencia apunta una serie de matices, como son:

1. - Sobre el concepto y cuantía reclamada por la Administración, en el sentido de que "[n]o se trata, pues, de que el Consorcio Regional de Transportes Regulares de Madrid esté fijando, con invasión de competencias, los precios del carburante, sino que parte de una causa previa que lo ampara, en la partida de carburantes, merced a una actualización de precios a través del título concesional "a partir de la variación del precio promedio anual de gasoil con respecto al año anterior publicado en los informes mensuales de la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o del correspondiente organismo que lo sustituya", y que se articula dentro de un procedimiento administrativo con todas las garantías, de reintegro de cantidades, plenamente motivado, en el que reclama el importe global del céntimo sanitario en los periodos impositivos de referencia "recuperados o que puede recuperar de la Hacienda pública" la concesionaria, siendo cuestión diferente la legitima discrepancia del resultado".

2. - Existencia de indicios razonables de desviación de poder y arbitrariedad, en que se indica que "[l]o que se califica como indicios de una desviación de poder, y en orden a su prueba, no sirven a este Tribunal para formar una convicción de la existencia de tal vicio, sino que han de entenderse como razonamientos e instrumentos jurídicos, enmarcados en una concepción material del derecho, que dentro de un procedimiento administrativo, a la postre, han dado lugar a la satisfacción de un interés legítimo y cierto de la Administración".

En segundo lugar, respecto del recurso de la Empresa Turística de Autobuses, S.L., frente al inciso final del fallo de la sentencia apelada, que reconoce "[...] el derecho de la Administración a iniciar un nuevo procedimiento en orden a interpretar o restablecer el equilibrio económico y/o el beneficio del concesionario", la sentencia recurrida lo desestima en la medida que el reconocimiento de tal derecho quedaba condicionado a la anulación de la resolución administrativa, y además no concurre desequilibrio económico financiero de la concesión según la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

El representante de la entidad Empresa Turística de Autobuses, S.L. ha preparado recurso de casación mediante escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia impugnada, considera infringidos los artículos 9.3 y 103 CE, el artículo 1281 CC, y predica inobservancia de los preceptos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y del R.D. 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se regula el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dedicados al procedimiento para la modificación contractual, así como el artículo 47.1 e) Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Finaliza afirmando que se han infringido los principios de enriquecimiento injusto y de buena fe.

Asimismo, considera infringida la jurisprudencia que se pronuncia sobre los requisitos de la existencia de enriquecimiento injusto, en concreto, se citan SSTS de 6 de octubre de 2003 (recurso 1936/2000), 30 de abril y 12 de septiembre de 2001 ( recursos 8534/1995 y 4924/1995), 11 de mayo de 2004 (recurso 3554/1999), 23 de noviembre de 2012 (recurso 4143/2009), y las SSTS de 10 de febrero de 1999 (recurso 6347/1992) y de 14 de noviembre de 2000 del Tribunal Supremo (recurso 3564/1996), sobre el principio de interpretación de los contratos.

Por un lado, invoca los apartados b) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, al considerar que lo acordado por la sentencia recurrida puede influir en otros supuestos, en los que, cuando no se haya previsto en el título concesional la posibilidad de compensación, si la Administración entiende que ha existido enriquecimiento injusto en su perjuicio, las empresas se vean obligadas a pagar. Por otro, considera que concurre interés casacional objetivo en virtud de la presunción a) del artículo 88.3 de la LJCA a efectos de que se determine, si es posible reconocer el derecho a la devolución de cantidades derivadas de un título concesional al amparo de la buena fe contractual, por un presumible enriquecimiento injusto, cuando no se justifica dicha petición en el tenor literal del título concesional. Solicita aclarar o matizar la doctrina del enriquecimiento injusto y del principio pacta sunt servanda, para dar respuesta a los supuestos similares, en el ámbito concesional.

Por auto de 25 de enero de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión de actuaciones.

Comparecen ante esta Sala, como parte recurrente, el representante de la entidad Empresa Turística de Autobuses, S.L. y, como parte recurrida, el Letrado de la Comunidad de Madrid, quien se opone al recurso de casación señalando que la resolución de la cuestión conlleva la interpretación de una cláusula concreta del título concesional, en lugar de una norma legal o reglamentaria, y que la resolución por la sentencia recurrida de la teoría del enriquecimiento injusto se ha resuelto siguiendo doctrina, que no se ha justificado en el escrito de preparación que se necesite aclarar o matizar. Finaliza indicando, que el debate se centra en aspectos fácticos objeto de prueba, tratándose de cuestiones ajenas al recurso de casación, y además entiende, que no se ha justificado la concurrencia de los requisitos exigidos para justificar el interés casacional objetivo en virtud de los apartados b) y c) del artículo 88.2 de la LJCA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.

Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple las exigencias del artículo 89.2 LJCA, en cuanto a la determinación de las normas infringidas, el carácter relevante de las infracciones denunciadas, así como la justificación de los supuestos de interés casacional, por lo que no existe óbice a la apreciación de la existencia de interés casacional del presente asunto.

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a si es conforme a derecho que la Administración concedente de un servicio público de transporte imponga al concesionario del servicio, con el único fundamento del principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos y de la prohibición del enriquecimiento injusto, que soporte el reintegro las cantidades que en su día la Administración le abonó como ingreso de la concesión, en la parte correspondiente al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (céntimo sanitario), con base en la posibilidad de la concesionaria de instar un procedimiento administrativo de ingresos indebidos o responsabilidad patrimonial del Estado por la disconformidad de dicha modalidad impositiva con el Derecho de la Unión Europea.

La admisión deriva del apartado c) del artículo 88.2 LJCA, en la medida que se trata de supuesto con virtualidad expansiva al afectar a las concesiones del sector de transporte, y a la necesidad de aclarar, precisar o matizar los pronunciamientos del Tribunal Supremo [88.3 a) de la LJCA], sobre la interpretación del alcance del principio de enriquecimiento injusto y buena fe, en concreto, cuando es derogado el Impuesto que afecta a la estructura de costes, respecto el carburante, cuando la concesionaria percibió, por un lado, cantidad para compensar ese coste, y por otra, puede recuperar las cantidades abonadas en concepto del Impuesto.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la Empresa Turística de Autobuses, S.L. contra la sentencia de 29 de julio de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación núm. 188/2020.

Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que se entiende, existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las mencionadas en el razonamiento jurídico anterior; e identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 9.3 y 103 CE, artículo 1281 del Código Civil, artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y los artículos 94 y siguientes del del R.D. 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se regula el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 525/2021,

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de representación procesal de la Empresa Turística de Autobuses, S.L. contra la sentencia de 29 de julio de 2020, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación número 188/2020.

Segundo.- Precisar que la cuestión respecto la que se entiende, en principio, que existe interés casacional objetivo es si es conforme a derecho que la Administración concedente de un servicio público de transporte imponga al concesionario del servicio, con el único fundamento del principio de la buena fe en el cumplimiento de los contratos y de la prohibición del enriquecimiento injusto, que soporte el reintegro las cantidades que en su día la Administración le abonó como ingreso de la concesión, en la parte correspondiente al Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (céntimo sanitario), con base en la posibilidad de la concesionaria de instar un procedimiento administrativo de ingresos indebidos o responsabilidad patrimonial del Estado por la disconformidad de dicha modalidad impositiva con el Derecho de la Unión Europea.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación los artículos 9.3 y 103 CE, artículo 1281 del Código Civil, artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y los artículos 94 y siguientes del R.D. 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se regula el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.