ATS, 1 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Diciembre 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3123/2021
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 3123/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Sentencia recurrida. La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de 27 de enero de 2021, desestimatoria del recurso n.º 661/2018 interpuesto por la mercantil Telecable de Asturias S.A.U contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 19 de abril de 2018, que resuelve el conflicto entre Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias (GITPA) y Telecable, relativo al servicio de inserción de la señal de televisión en radiofrecuencia que se presta a Telecable a través de la Red Pública Asturcon.
La Sala de instancia afirma, en primer lugar, que no parece que pueda cuestionarse la competencia de la CNMC para adoptar la resolución recurrida dentro de la genérica competencia atribuida de supervisión y control del correcto funcionamiento de los mercados de comunicaciones electrónicas ex artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, así como en lo dispuesto en el artículo 12.5 y 15.1 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de las Telecomunicaciones.
En segundo lugar, declara la sentencia que las relaciones entre las partes, GITPA y Telecable, se recogen y regulan en el documento marco de Acceso a la Red Pública Asturcom (ARPA), sin que Telecable haya cuestionado la procedencia de los conceptos facturables recogidos. Por lo anterior, la Sala confirma que la resolución recurrida considere este documento como la base para el análisis de la controversia, subrayando que la regulación contenida en ARPA sobre la conexión por radiofrecuencia de la señal de televisión es suficientemente exhaustiva.
Sentado lo anterior, la Sala de instancia descarta la indefensión alegada por desconocimiento del alcance del conflicto planteado, pues Telecable recibió la resolución de inicio del procedimiento y se le dio traslado del escrito de interposición del conflicto, habiendo formulado alegaciones durante todo el procedimiento.
Por lo que respecta a la reclamación de cuantías concretas, por las cantidades supuestamente adeudadas por Telecable a GITPA, la CNMC concluye que carece de competencia al tratarse de una cuestión de carácter estrictamente privado cuya competencia corresponde a la jurisdicción civil, lo que ninguna de las partes discute.
En lo concerniente al principio de neutralidad tecnológica, la Sala entiende, confirmando la resolución de la CNMC, que no se ha vulnerado, pues GIPTA ha acreditado la realización de inversiones específicas para la provisión del servicio de inserción de la señal de televisión en radiofrecuencia, justificando su importe y la repercusión de dicho importe a 40 años para fijar una cuota de alta y una cuota mensual, que se estiman proporcionadas. En definitiva, la aplicación de unas condiciones económicas diferenciadas a Telecable frente al resto de operadores que ofrecen servicios de televisión mediante tecnología IP resulta proporcionada.
Respecto del principio de no discriminación, señala la Sala que carece de elementos de juicio suficientes para poder afirmar que existe otro operado con condiciones diferentes a Telecable, o más beneficiosas, ante la prestación de tal servicio. Y remarca que, de hecho, Telecable es el único agente que presta servicios de comunicaciones electrónicas por medo de una red de acceso de cable coaxiales -que, por ello, ha necesitado de la adaptación de los puntos de conexión de la red GITPA-.
Y concluye afirmando que la falta de impacto en Telecable del coste que se impone en la resolución recurrida se pone de manifiesto, no como justificación de su procedencia, sino como elemento a tomar en cuenta para concluir que no se puede afectar a la competencia entre operadores.
Escrito de preparación. Notificada la sentencia, la representación procesal de Telecable ha preparado recurso de casación denunciando, en primer lugar, la infracción del artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC y de los artículos 12.5, 15.1, 70.2.d) y g) LGT, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber resuelto la autoridad reguladora una cuestión patrimonial o mercantil vedada a su competencia y haber sido confirmado este extremo por la sentencia recurrida que inaplica indebidamente los referidos preceptos.
Desde la perspectiva apuntada señala que existe jurisprudencia reiterada sobre el ámbito de intervención de la CNMC en materia de conflictos de interconexión, atribuciones que no alcanza a aquellos aspectos o consecuencias patrimoniales que pertenezcan al ámbito de las relaciones mercantiles (y cita la STS de 10 de julio de 2018). De entenderse, añade, que la resolución de la CNMC, se pronunció solo sobre la razonabilidad de la cuota mensual impuesta a Telecable y no sobre una cuestión patrimonial, la sentencia recurrida incurriría en una manifiesta incongruencia, con vulneración del artículo 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.
En segundo lugar, denuncia la infracción del principio de neutralidad tecnológica reconocido en los artículos 3.h) y 9.2 LGT. Sobre este particular alega la recurrente que la sentencia avala la conclusión del a CNMC de que los operadores que prestan el servicio de televisión a través de radiofrecuencia han de abonar una contraprestación superior a los que lo prestan a través de IP (protocolo de internet), sin que ello suponga una vulneración del principio de neutralidad tecnológica si se justifica la necesidad de acometer inversiones específicas para que los operadores de televisión en radiofrecuencia puedan prestar sus servicios.
La infracción denunciada, añade, no versa sobre la acreditación o falta de acreditación de las inversiones, sino sobre la propia configuración, contenido y alcance del principio de neutralidad tecnológica; en particular, sobre si la realización por el titular de la red de inversiones específicas para una determinada tecnología puede erigirse en excepción de la aplicación del principio y establecer condiciones de acceso mayorista a operadores que utilizan una tecnología concreta para la prestación de un mismo servicio minorista.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del asunto alega la concurrencia de las presunciones contempladas en el artículo 88.3.a) y d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), en relación con los supuestos previsto en el artículo 88.2.a) y e) LJCA.
Así, alega que la STC 8/2016, de 21 de enero, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Gallega de infraestructuras de telecomunicaciones, refirió que el principio de neutralidad tecnológica implica que no pueden imponerse tecnologías concretas ni, en contrapartida, discriminar el uso de cualquier tecnología que sea susceptible y adecuada para conseguir los objetivos fijados, al que se une el principio de neutralidad de los servicios. En este caso GITPA tiene como objetivo el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones y la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas y en la persecución de este objetivo no puede discriminar ni establecer condiciones diferentes a distintas tecnologías, sino condiciones equivalentes que aseguren la libre competencia y el derecho de los usuarios a acceder libremente a los servicios en condiciones de adecuadas de precio y calidad. La sentencia recurrida, se alega, justifica la quiebra del principio de neutralidad tecnológica en la realización de inversiones en la red para la provisión del servicio mayorista de inserción de la señal de televisión en radiofrecuencia, lo que no está contenido ni exigido en la doctrina constitucional sobre el contenido y alcance de tal principio.
En relación con lo anterior, la sentencia recurrida aplica el artículo 9.2 LGT sobre el que no hay jurisprudencia, aludiendo la recurrente a una única sentencia - STS de 18 de noviembre de 2009- en la que se expresó que, en el caso de que se apliquen medidas tecnológicamente no neutrales, estas deben estar sólidamente justificadas (en el sentido de que no sea posible adoptar otra equivalente y respetuosa con el referido principio) y ser proporcionadas en relación con los objetivos perseguidos. No existe jurisprudencia sobre la aplicación del principio de neutralidad tecnológica y sus posibles excepciones en la explotación de redes públicas o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de prestación a terceros por operadores controlados directa o indirectamente por administraciones públicas.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación en fecha 16 de abril de 2021, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, se ha personado en concepto de parte recurrente la procuradora D.ª Marta Cendra Guinea, en representación de Telecable Asturias S.A.U.
Se han personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de partes recurridas, el procurador D. Enrique Sastre Botella, en representación de Gestión de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias S.A.; y el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, formulándose en ambos casos oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación. En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que el escrito de preparación del recurso de casación cumple, desde una perspectiva formal, con los especiales requerimientos que exige el artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.
Cuestión litigiosa. Dos son las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación preparado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) que declara la conformidad a derecho de la resolución de la CNMC por la que se resuelve el conflicto entre GITPA y Telecable.
En primer lugar, la controversia se proyecta sobre la propia competencia de la CNMC para resolver la cuestión litigiosa, entendiendo la Sala de instancia que dicha competencia es indiscutible con arreglo a la normativa aplicable, habiendo excluido la propia CNMC su competencia para conocer de las concretas cantidades reclamadas. Por su parte, entiende la recurrente que la intervención de la CNMC en materia de conflictos de interconexión no alcanza a aquellos aspectos o consecuencias patrimoniales que pertenezcan al ámbito de las relaciones mercantiles, como es el caso, y que, de entenderse que la resolución de la CNMC se pronunció solo sobre la razonabilidad de la cuota mensual impuesta a Telecable, la sentencia recurrida incurriría en una manifiesta incongruencia.
La segunda cuestión controvertida se refiere a la eventual vulneración del principio de neutralidad tecnológica como consecuencia de la imposición a la recurrente (que presta el servicio de televisión en radiofrecuencia) de unas condiciones económicas de acceso a la red pública más onerosas que el resto de operadores (que prestan el servicio de televisión mediante IP). La Sala entiende que dicho principio no se ha vulnerado en la medida en que la gestora de la red pública ha acreditado la realización de inversiones específicas para garantizar la inserción del servicio en radiofrecuencia, su importe y su impacto en el operador y en la competencia (señalando que Telecable es el único operador que presenta el servicio en radiofrecuencia).
La recurrente considera, en cambio, que la realización de inversiones específicas para garantizar la prestación de un servicio de televisión en una determinada tecnología no puede constituir una excepción al principio de neutralidad tecnológica.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso. Identificada la controversia en los términos expuestos, corresponde ahora verificar si la cuestión suscitada está revestida de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia partiendo de que, junto a los supuestos previstos en el artículo 88.2.a) y g) LJCA, la recurrente invoca las presunciones previstas en el artículo 88.3.a) y d) del mismo texto legal.
Concurre, en efecto, la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA por cuanto la resolución recurrida ha sido dictada por la CNMC, que es una autoridad reguladora, correspondiendo el enjuiciamiento de sus decisiones a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
Conviene recordar, no obstante -tanto en relación con el artículo 88.3.d) LJCA como respecto de la letra a) del mismo precepto, que también invoca la recurrente-, que las citadas presunciones no operan de forma automática, pues, como se puso de relieve en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017), el artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto que supone la ausencia evidente y directamente apreciable (sin complejos razonamientos jurídicos) de una cuestión que requiera de un pronunciamiento de este Tribunal como, por ejemplo, cuando el interés casacional se anuda a las concretas vicisitudes del pleito.
En este caso, se adelanta ya, la cuestión suscitada en el recurso de casación en relación con el principio de neutralidad tecnológica no carece a priori de interés casacional para la formación de jurisprudencia; esto es , sensu contrario, no se aprecia una carencia manifiesta de interés casacional en el recurso.
En ese sentido, aunque ciertamente el principio de neutralidad tecnológica ha informado diversas sentencias de esta Sala Tercera -entre ellas las SSTS de 18 de noviembre de 2009 (rec.54/2006 y 66/2006)-, resulta conveniente un nuevo pronunciamiento a fin de aclarar el alcance de las implicaciones de este principio y sus eventuales excepciones. En efecto, en las citadas sentencias se recordó que principio de neutralidad tecnológica tiene una sólida base normativa y que, si bien tiene una naturaleza principal, ello no permite desconocerlo salvo que medie una razón suficiente y perfectamente acreditada. Y se concretó que "La flexibilidad con la que se recoge este principio evidencia de que no se trata de un mandato inexorable, sino que el legislador, por supuesto, pero también el Gobierno, podrían adoptar medidas en las que no fuera posible mantener una absoluta neutralidad entre las distintas tecnologías que concurren en este ámbito. Ahora bien, no cabe duda de que en tal caso dicha medida tecnológicamente no neutral debe estar sólidamente justificada, sin que fuese posible adoptar otra equivalente y respetuosa con el referido principio, y ser proporcionada en relación con los objetivos perseguidos".
Pues bien, partiendo de lo anterior, resulta preciso aclarar, a luz de la normativa reguladora de las telecomunicaciones y de la doctrina constitucional sobre el citado principio, si la realización de inversiones específica para garantizar la prestación de un servicio de televisión mediante una determinada tecnología (que requiere de modificaciones de la red pública para su acceso) puede constituir una justificación bastante para la imposición de condiciones económicas más onerosas (mediante una cuota mensual de acceso más elevada) o ello vulnera el principio de neutralidad tecnológica.
Identificada esta cuestión de interés casacional objetivo, por concurrir las presunciones del artículo 88.3.a) y d) LCJA invocadas por la recurrente, no es preciso examinar el resto de las cuestiones que fundamental el escrito de preparación del recurso.
Identificación del interés casacional objetivo. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en delimitar el contenido y alcance del principio de neutralidad tecnológica, a la luz de la doctrina constitucional, para aclarar, en particular, si la realización de inversiones específicas para garantizar la prestación del servicio mayorista de inserción de la señal de televisión en radiofrecuencia constituye justificación bastante para excepcionar la aplicación del mencionado principio (aplicando condiciones económicas diferenciadas).
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 3.h) y 9.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones; sin perjuicio de otras normas que la Sala de Enjuiciamiento considere procedentes.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 3123/2021 preparado por la representación procesal de Telecable Asturias S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 27 de enero de 2021, dictada en el recurso n.º 661/2018.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste delimitar el contenido y alcance del principio de neutralidad tecnológica, a la luz de la doctrina constitucional, para aclarar, en particular, si la realización de inversiones específicas para garantizar la prestación del servicio mayorista de inserción de la señal de televisión en radiofrecuencia constituye justificación bastante para excepcionar la aplicación del mencionado principio (aplicando condiciones económicas diferenciadas).
-
) La normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 3.h) y 9.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones; sin perjuicio de otras normas que la Sala de Enjuiciamiento considere procedentes.
-
) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
