ATS, 24 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3079/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3079/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de D. Pelayo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1987/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 99/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Gutiérrez Figueras se ha personado en concepto de parte recurrente, y la procuradora Sra. Delgado Azqueta en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, mientras que la parte recurrida si ha efectuado alegaciones, interesando su inadmisión. El Ministerio Fiscal en su informe de 2 de noviembre 2021 informó en el sentido que es de ver en autos.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a la infracción de precepto constitucional, y cita como norma infringida, los arts. 15 y 24 CE, y arts. 90, 91 y 146 y concordantes del CC, alega que se infringe la proporcionalidad de la pensión. Y cita las SSTS de 20 de julio de 2017, y 15 de julio de 2015. Alega que ha quedado acreditado que el hijo ha cumplido en enero de 2021, 18 años, y que los únicos ingresos que percibe son los provenientes de una pensión no contributiva, dado que lo percibido por la venta de la vivienda común se repartió con la madre del menor y se destinó a abonar la cuantiosa deuda que mantenía con ésta por su imposibilidad de abonar la pensión de alimentos. Mantiene que sí hay alteración sustancial y duradera y no por su voluntad, pues está de baja definitiva y vive solo de la pensión indicada de 429,00 euros mes.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Son antecedentes del caso, los siguientes: interpuesta demanda de modificación de medidas por la parte ahora recurrente, interesó se suprimiera la pensión de alimentos que abonaba a su hijo- nacido en 2007-, alegando su precaria situación; a ello se opuso la madre. La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y redujo el importe de la pensión a 300,00 euros mes. Recurrida la sentencia por el padre, la audiencia desestimó el recurso, y confirmó la apelada. Relata que las circunstancias alegadas por el recurrente ya se tuvieron en consideración en el anterior procedimiento de modificación de medidas, culminado por sentencia de 11 de noviembre de 2015, confirmada por la audiencia en 2017, donde ya quedó acreditada la enfermedad del recurrente de esclerosis múltiple, que avanza progresivamente, que percibe una pensión no contributiva de 429,00 euros y que invirtió en una sociedad en un restaurante 60.000 euros, fijándose en tal momento la pensión en 650,00 euros mes, y que no fue recurrida en apelación por el padre -por tal razón explica que no pueden volver a valorar tales hechos-. Destaca que los únicos hechos nuevos, lo serían que el restaurante no ha funcionado, que se traspasó y abonó las deudas; que ha habido varios procedimientos de ejecución por impago de la pensión de alimentos desde 2016, después se ha vendido el chalet familiar pasando a disponer de 132.000, así como movimientos de la única cuenta a su nombre, informe de cuentas de la sociedad, de la que es único socio DIRECCION001 de 2014 y querella presentada en 2017 por el recurrente en relación al restaurante. Resuelve la audiencia, que valorando dichos hechos "el padre no acredita que como obligado a dar alimentos al hijo, que cumple 18 años en este mes, se haya reducido su fortuna hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades, aunque sus ingresos de la pensión no contributiva sean escasos", que "vive con su madre en la casa de esta, que no consta que se haga cargo de ningún gasto y tampoco acredita otros gastos"; que consta "que ha percibido ingresos por otros conceptos, como el restaurante o la venta de la vivienda, de los que no consta el destino que los haya dado, lo que permite deducir que tiene otras posibilidades de obtener ingresos que no reconoce, sin ser consciente que las necesidades de los alimentos tienen carácter prevalente en las deudas que pueda tener". Por ello considera proporcionado a la nueva situación del padre, mantener la pensión de alimentos del hijo, pero reducida a los 300,00 euros que fijó la resolución apelada.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación, y a pesar de la deficiente técnica casacional con mezcla de diversos preceptos de naturaleza heterogénea, incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia invocada, atendiendo a su ratio decidendi, ya que resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, planteando una cuestión probatoria ajena a la casación. ( art. 483.2.3º LEC).
La STS 211/2019 de 5 de abril declara en relación a la modificación de medidas :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
En efecto, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional.
Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que: "[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)[...]".
En el mismo sentido la sentencia 740/2014, de 16 de diciembre declara que esta sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.
Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que la parte recurrente no justifica.
Como se dijo, la audiencia, confirma la reducción acordada por la resolución apelada, y desestima la solicitud de extinción, al considerar que las circunstancias alegadas ya se tuvieran en cuenta en el anterior procedimiento, detalladas ut supra. Estima, por tanto, proporcionada a la nueva situación del padre a la cantidad reducida de 300,00 euros mes.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Pelayo contra la sentencia dictada con fecha de 19 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1987/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 99/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala , así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
