STSJ Cataluña 267/2021, 7 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 267/2021 |
| Fecha | 07 Septiembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA
SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL
Recurso de Apelación contra sentencia dictada en PA nº 229/2020
Procedimiento 6/18, Sección Octava Audiencia Provincial de Barcelona
Procedimiento Diligencias Previas 541/17 Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 267
Tribunal.
Angels Vivas Larruy
Carles Mir Puig
Maria Jesús Manzano Meseguer
En Barcelona, a 7 de septiembre de 2021
Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por tribunal expresado al margen, el Rollo núm.229/2020 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 28 de septiembre de 2020, en su Rollo de Procedimiento PA 6/18, en el que figura como acusado Severiano, representado por el procurador Ricard Simó Pascual y defendido por la letrada Eva María Vivo Cerrada. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy, en esta resolución expreso el parecer unánime del tribunal.
PROCESALES
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se considera probado y así se declara que Severiano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residía en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, donde disponía de sustancia estupefaciente en concreto cocaína, dispuesta para su venta y/o distribución a terceros.
Así, el día 4 de abril de 2017, en el curso de una diligencia de entrada y registro que estaba desarrollando una Comisión Judicial en el domicilio del acusado, en el marco de las Diligencias Previas nº 1817/16 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, por delitos contra el patrimonio, autorizada por auto de fecha 03-04-17 de dicho Juzgado, se localizaron escondidos en un armario del mueble de la televisión, dentro del salón comedor del domicilio del acusado referido en el párrafo anterior, 61 envoltorios de plástico blanco, que contenían un total de 28'537 gramos de sustancia que ha resultado ser cocaína, con un grado de riqueza del 27,7 %, preparadas por el acusado para su venta y/o distribución a terceros; además en un mueble sito al lado del televisor, se ocupó una báscula de precisión de la marca Tangent, instrumento utilizado para la ilícita actividad a la que se venía dedicando el acusado.
Por auto de fecha 4 de abril de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, amplio el auto de fecha 3 de abril de 2017, por el que inicialmente se realizaba la diligencia de entrada y registro en el marco de una investigación por delito contra el patrimonio, validando y facultando a la Comisión Judicial, para la aprehensión de la droga y báscula de precisión citadas, a fin de iniciar el presente procedimiento judicial.
La sustancia cocaína aprehendida tiene un valor en el mercado ilícito de 1.874,61 euros según establece la Policía Autonomía en el atestado policial."
Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de drogas, tenencia para el tráfico, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 CP, a la pena de prisión de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del condena, y multa de 3.749,22 euros.
Procédase al decomiso de la sustancia intervenida, dinero y demás efectos intervenidos."
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Severiano, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.
Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el ministerio fiscal. El asunto tuvo entrada en la secretaría de este tribunal en fecha 17/11/2020.
PROBADOS
ÚNICO.- No se admiten íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, de los que se suprime en la línea 16 la palabra "por el acusado".
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Contra la sentencia de instancia (segunda sentencia por nulidad declarada de la anterior, antecedente 5º de la resolución de instancia), recurre el apelante por los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio ( art. 18.2 de la CE) y al juez predeterminado por la ley ( art. 24 CE). a) Actuación en Fraude de ley y vulneración al juez predeterminado por la ley. 2) Errónea valoración de la prueba en la que ha incurrido el juez a quo y que ha predeterminado la sentencia condenatoria que se recurre. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2CE) 3) Infracción de ley por no aplicación del art. 368.2 del CP. 4) Por infracción del art. 24 y concordantes de la CE, por la defectuosa motivación de la sentencia, al imponer la pena d e tres años y seis meses. 5) Concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 del CP por la dilación extraordinaria en la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24/9/18.
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Motivo 1) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio ( art. 18.2 de la CE ) y al juez predeterminado por la ley ( art. 24 CE ). En síntesis: solicita la parte que se acuerde la nulidad del auto de 3/4/17 porque el juzgado de instrucción ha obviado otras investigaciones que estaban en curso respecto de los hechos investigados, habiéndose solicitado la medida (entrada y registro) haciendo mención a todas las diligencias en curso para obtenerlo. De ello sigue la aplicación de la "doctrina Jodorovich" al haberse actuado faltando al principio de la buena fe. Alega quye hay fraude de ley, y se apoya en las premisas a) el juzgado nº 7 de Instrucción de Barcelona que dictó el auto, no había solicitado inhibición de los otros juzgados que conocían otras diligencias anteriores y arrastra la competencia; y b) el juzgado nº 18 de Instrucción que recibió a los detenidos le rechaza la competencia para conocer (inhibida del juzgado 7), de lo que sigue que existiendo causa judicializadas se solicita la medida invasiva a uno de ellos, c) en el auto no se hacía mención al tema de grupo criminal.
Añade que no había indicios suficientes de criminalidad para adoptar la media invasiva, y relaciona todas las diligencias abiertas en las que el acusado constaba con las fechas correspondientes de comisión atribuida, discute cada uno lo de los contenidos concluyendo que se trata de hipótesis subjetivas no verificables en la mayoría de los casos citados, y que no había indicios fundados sino meras sospechas de que, en el domicilio fueran a encontrarse efectos del delito; de ello infiere que si el juzgado hubiera realizado un análisis no hubiera autorizado la diligencia de entrada y registro. Cita varias sentencias del TS y concluye que debió haber control por parte del Instructor. Considera aplicable el art. 11 .1 de la LOPJ. Finaliza solicitando la nulidad del auto de fecha 3/4/17 y del de fecha 4/4/17, ampliación por hallazgo casual.
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El tema que plantea la parte, ha sido tratado de forma exhaustiva por la segunda sentencia dictada por la sección octava y que ahora se recurre. Precisamente el motivo de nulidad de la primera sentencia de 24/9/18, anulada por la de esta sala por la de 6/3/20 (ST nº 40, rollo de apelación nº 187/18), tenía su base en la necesidad de analizar en profundidad el primer auto dictado de 3/4/17 por el juzgado nº 7 para autorizar la entrada y registro, y el auto de fecha 4/4/17 que hace la ampliación por el hallazgo casual, y la denunciada conexión de antijuridicidad de este en relación al primero; y siendo que la prueba de cargo eran los vestigios hallados en la vivienda debía establecerse, para su validez, que no concurriera esta conexión de antijuridicidad po haber obtenido pruebas con vulneración de derechos fundamentales.
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La sentencia como decimos ha dado cumplida respuesta, justificando el conocimiento del juzgado, estaba de guardia de incidencias en Barcelona, y tenía asignada por reparto la causa Diligencias previas 1817/2016 por hecho respecto de los que se relacionaban otros que los MMEE estaban investigando. Detalla cada una de las causas, las fechas de los robos que se estaban investigando, indica que fue el juzgado nº 33 de instrucción de Barcelona quien a posteriori llevo la instrucción por el delito de grupo criminal. Establece también cuales eran los indicios en cada hecho sobre la persona acusada, a tenor de los que constando en los atestados, y señala las bases indicadas por la policía, así: utilización de vehículos, mecánica de actuación, grabaciones, y reconocimientos.
Establece también la sentencia la concurrencia en ambos autos, de fechas 3/4/17 y de 4/7/17, dictados por el juzgado nº 7 de Instrucción de Barcelona, de los principios de legitimidad y validez de la injerencia, judicialidad, especialidad, proporcionalidad, excepcionalidad e idoneidad, que analiza.
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El reproche de la apelante no puede prosperar. Rechazamos de plano la denuncia sobre la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley. Es evidente, y constan con transparencia pues son públicas (portal de transparencia del TSJC), cuales son la normas de reparto en los juzgados de Barcelona, y por tanto la asignación de competencias para el conocimiento e instrucción de los casos. Las explicaciones que articula la defensa sobre manipulación para obtener la autorización judicial mediante la elección de un juzgado se...
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