SAP Barcelona 453/2020, 28 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 453/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 6/18
Diligencias Previas nº 541/17
Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. José Mª Planchat Teruel
D. Jesús Navarro Morales
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 28 de septiembre de 2020.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 6 de 2018, procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona, por el delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado Dionisio, hijo de Doroteo y Manuela, nacido el NUM000 de 1994 en Kusrkaya (Rusia), con NIE nº NUM001, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con permiso de residencia de larga duración que autoriza a trabajar hasta el 10 de mayo de 2021, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa. Representado por la Procuradora de los Tribunales D. Ricard Simó Pascual y defendido por la Letrada Dña. Eva M. Vivo Cerrada. Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en la representante Ilma. Sra. Dña. Julia Royo; y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes
El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causa grave daño a la salud previsto en el art. 368 CP, siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de cuatro mil euros, suprimiendo en la conclusión 5ª el apartado relativo a la solicitud de expulsión del territorio
español al haber acreditado el acusado su arraigo en España. Asimismo solicito se proceda al decomiso de la sustancia intervenida según los arts. 374 y 127 ambos del CP en relación con el art. 367 ter de la LECrim., en su redacción dada por la Ley 18/2006 de 5 de junio. Asimismo intereso la imposición al acusado de las costas según el art. 123 CP.
En igual trámite la defensa del acusado, en trámite de conclusiones, modificó las provisionales, elevando a definitivas las siguientes:
Los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno.
Subsidiariamente los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad de " escasa entidad del hecho " del artículo 368.2 del Código Penal.
En consecuencia, al no existir delito, tampoco existe autor.
Subsidiariamente y para el supuesto caso que se considerase que los hechos fueran constitutivos de delito, es autor el acusado de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad de " escasa entidad del hecho " del artículo 368.2 del Código Penal.
Al no existir delito ni autor, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Al no existir delito no procede aplicar pena alguna.
Subsidiariamente y para el supuesto caso que se considerase que el acusado es autor de un delito contra la Salud Publica de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP), en su modalidad de " escasa entidad del hecho" del artículo 368.2 del Código Penal, solicitamos se les condene a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.
Con fecha 6 de marzo de 2020, recibida en la Sección el 9 de julio de 2020, se ha dictado sentencia por el TSJ de Cataluña estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dionisio
, contra la presente sentencia, anulándola, con devolución de las actuaciones al Tribunal sentenciador, a fin de que dicte nueva resolución en los términos que se exponen.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado y así se declara que Dionisio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residía en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad, donde disponía de sustancia estupefaciente en concreto cocaína, dispuesta para su venta y/o distribución a terceros.
Así, el día 4 de abril de 2017, en el curso de una diligencia de entrada y registro que estaba desarrollando una Comisión Judicial en el domicilio del acusado, en el marco de las Diligencias Previas nº 1817/16 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, por delitos contra el patrimonio, autorizada por auto de fecha 03-04-17 de dicho Juzgado, se localizaron escondidos en un armario del mueble de la televisión, dentro del salón comedor del domicilio del acusado referido en el párrafo anterior, 61 envoltorios de plástico blanco, que contenían un total de 28'537 gramos de sustancia que ha resultado ser cocaína, con un grado de riqueza del 27,7 %, preparadas por el acusado para su venta y/o distribución a terceros; además en un mueble sito al lado del televisor, se ocupó una báscula de precisión de la marca Tangent, instrumento utilizado para la ilícita actividad a la que se venía dedicando el acusado.
Por auto de fecha 4 de abril de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, amplio el auto de fecha 3 de abril de 2017, por el que inicialmente se realizaba la diligencia de entrada y registro en el marco de una investigación por delito contra el patrimonio, validando y facultando a la Comisión Judicial, para la aprehensión de la droga y báscula de precisión citadas, a fin de iniciar el presente procedimiento judicial.
La sustancia cocaína aprehendida tiene un valor en el mercado ilícito de 1.874,61 euros según establece la Policía Autonomía en el atestado policial.
DE LAS CUESTIONES PREVIAS
Con carácter previo se planteó por la defensa de Dionisio la nulidad del Auto de entrada y registro de fecha 3 de abril de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona. Expuestos los motivos, que en síntesis son
que la nulidad del Auto de 3 abril y del Auto de ampliación de fecha 4 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, deviene por conexión de antijuridicidad. La defensa interesó la nulidad de dicho Auto y que, en consecuencia, se dejase sin efecto todos los objetos intervenidos en la diligencia de entrada y registro por cuanto considera que la medida es invasiva de los derechos fundamentales, como es el derecho de su defendido a la inviolabilidad de domicilio, pues entiende que el Auto no contaba con los criterios de criminalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida. Considera que las actuaciones de la policía se realizaron en fraude de ley, pues todos los delitos patrimoniales, se basaba en el oficio, que no estaba incorporado a las presentes actuaciones, estaban ya siendo investigados por los distintos Juzgados de Instrucción de Barcelona. Añade que no se sabe por qué el cuerpo policial unió todos los delitos en un único atetado y solicito una entrada y registro ante el Juzgado de I nstrucción nº 7 de Barcelona, uniendo todas las diligencias en un único atestado haciendo más importantes los delitos por los que se solicitaba la medida e intentaban de este modo la medida. Entendía que se podría aplicar la doctrina Jodorovich, ya que en su opinión, el cuerpo policial lo intenta en varios Juzgados hasta que uno lo acuerda. Añadía que el Auto adolece de la ponderación que había tenido que efectuar de forma adecuada el Juzgado de Instrucción nº 7, y que había una insuficiencia e inexistencia de indicios de criminalidad, en el oficio policial que no obra en las actuaciones pero si obra el atestado en los folios 45 y ss. se señalan una serie de delitos que son todos robos con fuerza y un par de robos con violencia, que a priori se imputan a su defendido y a otra serie de investigados. La Letrada de la defensa procedió a detallar cada uno de los robos investigados, señalando que la mayoría se encuentran archivados y que no obstante lo cual el Juzgado de Instrucción acordó la entrada y registro en base a dicho delito. Entiende por ello que el sucinto análisis, erróneo, que realiza el Juzgado de Instrucción nº 7 es invadido y no reúne los requisitos del TC, la conexión, ha de basarse en indicios que constituyan algo más que sospechas.
Pues bien, a la vista de lo expuesto se procedió a evacuar traslado al Ministerio Fiscal para que informase, realizándolo en el sentido de oponerse al entender que lo único que se puede analizar en el presente proceso es la posible nulidad del Auto de fecha 4 de abril de 2017, no siendo procedente la nulidad por conexión de antijuricidad, tras lo cual, quedó pendiente de resolver en sentencia.
La cuestión viene referida al análisis del Auto de fecha 3 de abril de 2017 (fol.164 a 167) del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona mediante el que se dispuso la autorización de la entrada y registro en cuatro domicilios de tres investigados, a saber: el de la CALLE001 número NUM003, de Barcelona, domicilio de Miguel ; el de la CALLE002 nº NUM004, última puerta de color negro, de Barcelona, domicilio de Miguel ; CALLE000 nº NUM002, de Barcelona, domicilio de Dionisio y CALLE003 nº NUM005, de DIRECCION000
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STSJ Cataluña 267/2021, 7 de Septiembre de 2021
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