STSJ Comunidad de Madrid 298/2021, 22 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 298/2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0226342
Procedimiento: Asunto Penal 304/2021 (Recurso de Apelación 254/2021)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Jenaro
PROCURADOR D./Dña. JOSÉ ÁNGEL DONAIRE GÓMEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 298/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a 22 de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 874/2020, sentencia de fecha 26/04/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"Sobre las 17:00 horas del día 14 de mayo de 2019, los funcionarios del Cuerpo de Policía Local titulares de los carnés profesionales de números NUM000 y NUM001 dieron el alto al vehículo Audi A4 de matrícula ....QRH, conducido por Jenaro. Este les dijo que había consumido cocaína, por lo que aquellos solicitaron la presencia de la Unidad encargada de realizar la prueba que permite la detección de drogas en el organismo. En el ínterin detectaron un fuerte olor a marihuana en el interior del habitáculo, por lo que solicitaron la intervención de la Unidad Canina que, tras realizar la inspección interesada, señaló la zona del salpicadero como el lugar donde el perro había marcado la posible presencia de dicha sustancia. Como quiera que los agentes citados no fueron capaces de acceder a la zona indicada, fue requerida la presencia de los funcionarios de la Policía Local con carnés profesionales de números NUM002 y NUM003 que finalmente, tras accionar una pequeña pestaña, lograron que se abriera el panel frontal correspondiente al aire acondicionado, accediendo a un compartimento que contenía:
-10 barras con un peso total de 38,577 gr. de una sustancia que analizada resultó ser resina de cannabis con un valor de 225,67 €.
- Otras 4 barras con un peso neto total de 7,640 gr. de una sustancia que analizada resultó ser resina de cannabis con un valor de 44,69 €.
- 10 bolsitas con un peso neto total de 32,250 gr, de una sustancia que analizada resultó ser cannabis con un valor de 188,66 €.
- 6 bolsitas con un peso neto total de 9,620 gr, de una sustancia que analizada resultó ser cannabis con un valor por gramo de 5,85 €, por lo que el valor del total intervenido sería de 56,27 €.
Dichas sustancias, cuyo valor asciende a la suma de 515,29 €, estaban destinadas a su distribución a terceras personas a cambio de dinero. Tras la detención del Sr. Jenaro se le intervino la cantidad de 125 € en billetes arrugados (tres de 5 €, dos de 10 €, dos de 20 € y uno de 50 €) que se hallaron en el interior de un bolso de su propiedad, suma procedente de tal actividad. También le fueron intervenidos dos teléfonos móviles que se encontraban en el asiento correspondiente al copiloto, los cuales, durante el tiempo que duró la intervención en busca de dicha sustancia, recibieron múltiples mensajes en los que se facilitaban direcciones y cantidades.
En el interior del habitáculo al que se ha hecho referencia también se encontraron 3 bolsitas con un peso neto de 0,694 gr., 0,344 gr. y 0,387 gr. de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con una riqueza media, respectivamente, de 82,7%, 82,7% y 82,3% y un valor, respectivamente de 125,83 €, 62,37 € y 70.16 €.
Jenaro presenta un trastorno por consumo de cocaína moderado".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, segundo inciso del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 800 EUROS, U OCHO DÍAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de las costas causadas,
Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente, debiendo darse el destino legal al dinero y efectos intervenidos".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Jenaro, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 21/09/2021.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se acepta los de la resolución impugnada salvo la indicación de que los teléfonos móviles intervenidos durante el tiempo que duró la intervención recibieron múltiples mensajes en los que se facilitaban direcciones y cantidades.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
Es objeto del presente recurso la sentencia que condenó a Jenaro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ex artículo 368, primer párrafo, segundo inciso, del Código Penal, resolución frente a la que se alza el acusado postulando se le absuelva, o subsidiariamente aplique esta Sala, ante la drogodependencia que padece el disconforme, una circunstancia atenuante muy cualificada o al menos como simple.
I. El primer motivo en que basa el recurrente su apelación se titula "Error en la apreciación de las pruebas con vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española y del principio "in dubio pro reo". Por entender que de la actividad probatoria practicada no se deduce, ni siquiera de manera indiciaria, la participación en los hechos por parte de mi representado", y en su desarrollo, tras citar doctrina sobre el derecho fundamental, analiza los medios acreditativos celebrados en el plenario, que a su parecer conducen inexorablemente a la inferencia de que la sustancia ocupada tenía por destino el consumo propio, no transmisión a terceros, y esto nos situaría ante un proceder atípico y no reprochable penalmente.
-
En su discurso hace el apelante un paréntesis para aducir vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, consagrados en el artículo 18.3 y 1 de la Constitución española, porque en el curso de la intervención policial agentes que inspeccionaban su vehículo en busca de sustancias estupefacientes leyeron mensajes recibidos en el teléfono móvil del acusado, aun sin tocar el aparato, que encontrándose depositado en el asiento del copiloto encendía la pantalla y dejaba ver durante unos segundos cada misiva, cuyo contenido fue tenido por el Tribunal sentenciador como elemento de cargo.
Desde luego los envíos por mensajería instantánea a un destinatario pero aún no leídos por él deben entenderse protegidos por el derecho al secreto de las comunicaciones; conforme a la doctrina de la STS 1235/2002, de 27 de junio, y STC 70/2002, de 3 de abril, dichos mensajes son auténticas y genuinas comunicaciones personales, similares a las que se remiten y reciben por correo o telégrafo, pero cuyo vehículo de transmisión en este supuesto es el teléfono, por lo que, de hecho, se trata de una especie de comunicación, de una misiva personal efectuada vía telefónica, que no "se oye" por su destinatario sino que "se lee" al aparecer en la pantalla del aparato, y mediante esa lectura se conoce el contenido, por lo que resulta incuestionable que esta clase de comunicaciones se encuentran tuteladas por el secreto que establece el art. 18.3 CE, y esto entendemos que es sin perjuicio de su imbricación con el derecho a la intimidad personal, también consagrado como fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución española, y el carácter de injerencia sometida a la necesaria proporcionalidad que cabe atribuir a la lectura de los mensajes.
La protección ha de brindarse con independencia de que los datos y contenido de la mensajería instantánea se traten de averiguar una vez finalizado el proceso comunicativo - vid. STC 230/2007, de 5 de noviembre-.
La circular 2/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas recuerda que "La jurisprudencia ha perfilado la naturaleza y características que debe reunir una comunicación para que pueda ser acreedora de la protección dispensada por el texto constitucional. De esta manera, se ha señalado que el secreto de la comunicación es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que "se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido" ( SSTC nº 114/1984, de 29 de noviembre, 34/1996, de 11 de marzo y 70/2002, de 25 de abril); que forman parte del derecho fundamental determinados datos externos que se producen como consecuencia de una comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores y el listado de llamadas ( SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone contra Reino Unido y de 3 de abril de 2007, caso Copland contra Reino Unido) o la propia existencia de la comunicación, su momento, duración y destino, tanto en redes públicas como privadas de comunicación y con independencia del medio de trasmisión ( SSTC nº 114/1984, de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba