ATS, 17 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2716/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DE PONTEVEDRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2716/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de don Severino presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 393/2020 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 74/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Maquieira Gesteira se personó en representación de la parte recurrente y la procuradora Sra. Nogueira Fos lo hizo en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la representación de la parte recurrida, evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos; la recurrente no ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de octubre de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS, en relación a al régimen de visitas de la hija menor con su padre.
Alega un motivo, en relación con el régimen de visitas, alega infracción de los arts. 94 CC, arts. 19 y 7 Convención de Derechos del Niño y art. 15 y 39 CE, e igualmente alega como infringido el principio del interés superior de la menor, y a continuación se mencionan por el recurrente como infringida jurisprudencia contenida en las SSTS de 23 de julio de 2018, 23 de octubre de 2017, 16 de mayo de 2017 sobre régimen de visitas en casos de desplazamiento por residir los progenitores a larga distancia. Considera que el régimen de visitas progresivo y supervisado a través del PEF acordado no protege el interés superior de la menor, y no está justificado y conculca el derecho de la menor a la plenitud de su formación integral con su padre y la nueva pareja de este.
Brevemente debemos destacar, que interpuesta demanda sobre régimen de guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales, en relación a la menor nacida en 2012, acordado entre las partes y así fue aprobado por el juez, con el V.º B.º del Ministerio Fiscal, se acordó la custodia materna, al estimar que era lo más aconsejable al interés y beneficio de la menor -tal y como indicó el informe del equipo psicosocial-. En relación a las visitas, también en interés de la menor se resolvió, el mismo previsto en el auto de 10 de abril de 2019 -y a lo que se adhirió el MF-. El padre interesó uno normalizado de fines de semana alternos, con recogida y entrega en PEF y mitad de vacaciones. El juez después de relatar las vicisitudes que justificaron el régimen del auto referido, lo confirma. Así relata que fue acordado por las partes y ratificado, sin que desde entonces haya acaecido ningún cambio que justifique su alteración -constata que al suscribirse el acuerdo ya se había emitido el informe psiquiátrico del padre donde constaba que ya no precisaba tratamiento de la unidad de salud mental y se había deshabituado al consumo de sustancias tóxicos y aun así se estableció y pactó dicho régimen, supervisadas en el PEF- no procede por tanto cambiar el mismo, al pervivir las mismas condiciones. El juez confirma ese sistema considerándose el más beneficioso para la menor en el informe del equipo psicosocial que añade que cualquier modificación se produzca tras un año y previo informe favorable del equipo técnico del PEF, a fin de asegurarse tanto la estabilidad psiquiátrica del padre como la audiencia de consumo de sustancias tóxicas. Por ello el juez considera imprescindible no solo el recurso del PEF, sino la supervisión durante un año, dados los antecedentes delictivos y psiquiátricos del padre y sus incumplimientos del régimen de visitas -fue condenado como autor de delito continuado de coacciones leves en el ámbito familiar, imponiéndole sendas penas de comunicación y aproximación a la madre durante dos años- lo que según el juez objetiva la personalidad violenta del padre en el ámbito familiar -incluso se relatan episodios psicóticos con intentos de suicidio, incluso estando con la hija-, aludiendo los informes a la necesidad de esperar a que la estabilidad del padre se consolide a fin de reducir los factores de riesgo para la menor-; se añade que el régimen de visitas se interrumpió por el padre por lo que debe reanudarse los contactos de forma supervisada por el PEF, y pudiendo evolucionar si se considera favorable por el equipo del PEF; en definitiva considera el juez que es lo más adecuado al interés de la menor. Se fijó en defecto de lo que acuerden los progenitores en interés de la menor, el siguiente: durante un año supervisión en el PEF más próximo al domicilio de la menor, sábados alternos de 12.15 a 13.45, que la semana que no corresponda el sábado, miércoles y jueves desde 16.15 a 17.45, y la semana que sí, miércoles y jueves desde 16.15 a 18.00; en su caso las que puedan ser, conforme a la disponibilidad del PEF y transcurrido un año y durante seis meses, y siempre que el equipo del PEF no lo considere inadecuado, las visitas serán sin pernocta serán dos días a la semana de 16.00 a 20.00 y sábados y domingos alternos de 16,00 a 20.00 con recogidas y entregas de la menor en PEF. Y tras los seis meses y durante otros seis, y siempre que el equipo del PEF no lo considere inadecuado, serán dos días entre semana de 16 a 20.00, y sábado y domingos alternos, desde las 11.00 del sábado a las 20 del domingo, con entregas y recogidas en el PEF. Y tras otros seis meses y con la misma salvedad, de no considerarse inadecuado por el equipo del PEF, dos días intersemanales, de 16 a 20.00 y fines de semana alternos desde el viernes al domingo a las 20.00 horas y vacaciones por mitad, y las de verano por quincenas alternas.
Recurrió el padre el régimen de visitas, y el importe de la pensión de 100,00 euros que se le impuso, y la audiencia desestimó íntegramente el mismo. En lo que al presente interesa, régimen de visitas, alegó el recurrente que ya estaba rehabilitado de sus problemas de drogadicción y psiquiátricos y las visitas se están desarrollando satisfactoriamente y que actualmente reside en DIRECCION001, igualmente reseña el cansancio de la menor, por la forma en que se desarrolla el régimen de visitas. La audiencia rechaza la normalidad a que alude el recurrente, y que la supervisión y desarrollo en el PEF, se ha impuesto en interés de la menor, por la situación del padre y para la mayor estabilidad emocional de la menor. Igualmente, considera que el hecho de trasladarse a DIRECCION001 a vivir con su nueva pareja, no es motivo de recurso, pues cuando decidió dicho traslado conocía dicha circunstancia y aun así se marchó. En definitiva, lo prioritario es el beneficio de la menor.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Como se dijo, y en lo que al presente interesa, la audiencia resuelve en atención al interés de la menor, y bajo la supervisión de los técnicos/ especialistas de PEF, y la garantía judicial del juez, que es quién hace que se pase de una fase a otra, por tanto, no se atiene el recurrente a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Igualmente, la STS 126/2019, dispone que:
"[...]2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, aplica la indicada doctrina, pues tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, respecto del régimen de visitas que lo por ella acordado es lo más beneficioso para la menor, y sin perjuicio de lo que la evolución de las visitas exija.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Severino contra la sentencia dictada con fecha de 28 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 393/2020 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 74/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
