ATS, 17 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3784/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 PONTEVEDRA (SEDE VIGO)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3784/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de LOJIM 2010, S.L. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª, con sede en Vigo) en el rollo de apelación n.º 960/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 716/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Vigo.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, han comparecido la procuradora doña M.ª José Carnero López en nombre y representación de LOJIM 2020, S.L., como parte recurrente; y la procuradora doña M.ª Auxiliadora Ruiz Sánchez en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000, n.º NUM000, de Vigo, como parte recurrida.
Por providencia de 13 de octubre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 27 de octubre de 2021, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos, La parte recurrida, por escrito de 28 de octubre de 2021, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La demandante, ahora recurrente, ejercita una acción de cumplimiento contractual. Pretende que se declare el incumplimiento del contrato de 3 de junio de 2016 y que se condene a la comunidad de propietarios demandada a que le entregue certificación del acuerdo adoptado el 6 de junio de 2016, haciendo constar su adopción por unanimidad, su notificación a los no asistentes y su exposición en el tablón de anuncios, con expresión de la descripción de la finca segregada y de la finca matriz; así como la realización de todas las gestiones necesarias para su inscripción registral. En su reconvención, la comunidad de propietarios demandada solicita que sea declarada la nulidad del contrato privado y de la escritura pública de segregación suscritos el 3 de junio de 2016.
La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que la sentencia accede a la casación a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
La parte demandante reconvenida y apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene tres motivos.
El motivo primero se funda en la infracción del art. 18 de la LPH, y de la doctrina jurisprudencial que establece que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece el art. 18.4 LPH. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia y obligan a aquellos. Según el recurso, dicha circunstancia concurre en el presente caso.
El motivo segundo se funda en la infracción del art. 7 CC y de la doctrina de los actos propios.
Y el motivo tercero se funda en la infracción del art. 34 LH y de la doctrina sobre la protección que dicho artículo otorga al tercero hipotecario.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC), al desarrollarse al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
i) En el motivo primero se elude la base fáctica de la sentencia recurrida. La Audiencia considera, a la vista de las actas de las juntas de propietarios de 6 de abril y 30 de mayo de 2016, que el acuerdo de segregación del terreno excedentario, que necesitaba la conformidad plena de la comunidad, no fue adoptado por unanimidad, por lo que carecía del aval necesario de la comunidad de propietarios. Y entiende que la alegación por la sociedad demandante de la ausencia de impugnación de dicho acuerdo, para intentar salvar su validez, carece de sentido desde el momento en el que no consta que dicho acuerdo haya sido notificado en forma a los comuneros ausentes ni trascurrido el plazo legal para que formular oposición. Y, además, en nueva junta de 6 de septiembre se acordó, por unanimidad de los presentes, la negativa "ante una posible segregación".
La Audiencia razona lo siguiente:
"[...]En la primera de las citadas juntas lo que se acuerda es la creación de una comisión negociadora y que si el promotor se compromete a realizar determinadas obras (garaje, terraza) se acceda a realizar las gestiones necesarias para la segregación. El acuerdo se toma por unanimidad de los presentes que representaba el 63,13 de la totalidad.
En la siguiente Junta de 30 de mayo de 2016 se aprueba la redacción de un acuerdo para que se formalice la segregación que consideran fue aprobada en la junta anterior. El acuerdo se aprueba, pero no por unanimidad de los presentes (que sumaba un 68,8%), al haber un voto en contra.
En nueva junta de 6 de setiembre se acuerda por unanimidad de los presentes la negativa "ante una posible segregación."
Como se puede apreciar, en ninguna de las juntas de abril el acuerdo se adoptó por unanimidad, que es absolutamente precisa para la validez del acuerdo. No solamente consta así de las propias actas y de la falta de comunicación a los demás comuneros ausentes en las respectivas juntas, sino que se evidencia porque la resolución de la registradora de la propiedad de Vigo número 3 de 13 de febrero de 2017, entre otros defectos, advierte que no hay consentimiento unánime de la junta de propietarios, no teniendo por tal lo que consta en el acta de la junta celebrada el 6 de abril de 2016, porque de lo que allí se dice no resulta autorización alguna para segregar, ni se describe con superficie y linderos la parcela que será objeto de segregación, como tampoco consta que el acuerdo haya sido adoptado por unanimidad de los integrantes de la propiedad horizontal, sino solo de los asistentes a la reunión, sin que tampoco conste que se hubiera notificado a los ausentes, ni que transcurrido el plazo legal aquellos hubieran formulado oposición.
Aún hay más. Cuando el 2 de agosto de 2016 la promotora requiere a la comunidad para que acuda a la notaría con la certificación de que el acuerdo adoptado por la junta de propietarios la fecha seis de abril 2016 fue tomado por unanimidad, así como que también fue notificado debidamente a los no asistentes y que permaneció expuesto en el tablón de anuncios sin que conste impugnación alguna, el presidente no acude porque es consciente de que tal certificación no puede ser expedida porque no concurren las condiciones cuya constancia se solicita.
El 2 de agosto de 2016 la sociedad citada envía un burofax al presidente y secretario de la comunidad de propietarios para aquí comparezca ante la notaría con objeto de llevar a cabo la legitimación de firmas y un tercio de cargos, exhibiendo un tanto la certificación sobre el acuerdo adoptado por la junta de propietarios la fecha seis de abril 2016 haciendo constar que el acuerdo se ha tomado por unanimidad, así como que también fue notificado debidamente a los no asistentes y que permaneció expuesto en el tablón de anuncios sin que conste impugnación alguna[...]".
La Audiencia concluye que, al no constar con el respaldo de un acuerdo unánime de la junta de propietarios, el contrato suscrito el 6 de junio de 2016 entre el presidente de la comunidad y la demandante es nulo.
En definitiva, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, el interés casacional alegado es inexistente, pues este no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de ello.
ii) Los motivos segundo y tercero incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC) al desarrollarse al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida, que de forma expresa sustenta su rechazo de la apelación al considerar que se trata de cuestiones traídas al proceso ex novo en la segunda instancia.
Al no haberse examinado como objeto de la controversia, no es posible plantear respecto de ella interés casacional alguno al ser una cuestión nueva en casación, cuyo examen no corresponde a esta sala ya que su función -en lo que se refiere al recurso de casación- es decidir sobre las infracciones sustantivas que en el recurso se atribuyen a la sentencia recurrida. Y ello con independencia de que en el motivo tercero el recurrente impugne un argumento "ex abundantia", como resulta de la argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre la protección que el art. 34 LH otorga a los terceros de buena fe. Debe recordarse que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen su "ratio decidendi" (razón decisoria), pero no contra aquellos otros meramente accesorios, "obiter dicta", incidentales o a mayor abundamiento, que han de quedar al margen de su revisión casacional, por más que la Audiencia haya abordado tal aspecto, dado que lo hizo a mayor abundamiento, y no de forma trascendente para su decisión final (entre otras, sentencias 520/2011, de 30 de junio, 103/2013, de 28 de febrero, y 325/2015, de 2 de julio).
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por LOJIM 2010, S.L. contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª, con sede en Vigo) en el rollo de apelación n.º 960/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 716/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Vigo.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Valencia 1495/2021, 23 de Diciembre de 2021
...de enero ; 58/2008, de 25 de enero ; 597/2008, de 20 de junio, entre otras)"." En la misma línea, el Auto de 17 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:15119A) recuerda que " el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos qu......