SAP Pontevedra 222/2019, 9 de Mayo de 2019
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2019:1177 |
| Número de Recurso | 960/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 222/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA - VIGO
SENTENCIA: 00222/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2016 0010928
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000960 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000716 /2016
Recurrente: C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001, LOJIM 2010, S.L.
Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: DIEGO GOMEZ FERNANDEZ, PABLO ABALO IBARLUCEA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, DON JULIO C. PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº222/19
En VIGO a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000716/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000960 /2017, en los que aparece como parte apelante/apelada, C. DIRECCION000, NUM000 - NUM001, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA AUXILIADORA RUIZ SÁNCHEZ, asistida por el Abogado D. DIEGO GÓMEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada/apelante, LOJIM 2010, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. PABLO ABALO IBARLUCEA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. JULIO C. PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:
"
F A L L O
Se desestima la demanda presentada por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de la entidad LOJIM 2010,S.L contra la C.P DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 representado por la Procuradora Dña. Auxiliadora Ruiz Sánchez y se estima la reconvención.
-
-Se declara la nulidad del contrato privado y de la escritura pública de segregación de fecha 3-06-16.
-
- Se acuerda la nulidad de la reserva realizada en el expositivo IV letra e) de la escritura de declaración de obra nueva y parcelación horizontal de fecha 30-12-89 declarando en consecuencia el derecho de todos y cada uno de los propietarios al disfrute como parte común que es de los derechos de suelo y vuelo.
Se imponen las costas de la demanda a la parte demandante, y las de la reconvención cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida al procedimiento, llevándose el original al Libro de su razón."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 y de LOJIM 2010, S.L., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 31 de enero de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
La demandante pretende que se declare el incumplimiento del contrato de 3 de junio de 2016 y que se condene a la demandada a que entregue a la demandante certificación del acuerdo adoptado el 6 de junio de 2016, haciendo constar su adopción por unanimidad, su notificación a los no asistentes y su exposición en el tablón de anuncios. En su reconvención, la comunidad de propietarios demandada solicita sea declarada la nulidad del contrato privado y de la escritura pública de segregación suscritos el 3 de junio de 2016.
La sentencia, en relación con este concreto petitum, desestima la demanda y estima la reconvención declarando la nulidad del citado contrato. Contra este pronunciamiento recurre la sociedad demandante LOJIM 2010 S.L. (en adelante, LOJIM).
El punto de partida del conflicto que se dilucida en este proceso debe situarse en la escritura de división horizontal de 30 de diciembre de 1989. En ella se estipula lo siguiente: "La actual promotora se reserva estos derechos: ...B) El de independizar del terreno excedentario la parcela de aprovechamiento en el subsuelo, verificando las agregaciones necesarias con trascendencia registral, y realizando en esas zonas excedentarias las construcciones en subsuelo que estime oportunas. C) De ser permisible, el de adicionar al inmueble alguna planta más, o construir en el terreno excedentario alguna otra edificación..."
Hoy, y tras sucesivas transmisiones, es titular de este derecho la sociedad demandante, LOJIM.
La promotora originaria había llevado a cabo la segregación de la zona excedentaria con fecha 17 de junio del 2003, haciendo uso de los derechos objeto de reserva. El registrador de la propiedad denegó su inscripción, e impugnada esta decisión fue resuelta por la Dirección General de Registros y del Notariado el 16 de febrero de 2004. En su resolución, se argumentaba que el recurso no podía prosperar porque las facultades atribuidas a la promotora no incluían la segregación total de una parte del solar, sino únicamente las segregaciones necesarias para realizar determinadas construcciones en el subsuelo. El citado organismo estimaba que la escritura que se había presentado para su inscripción excedía de las facultades conferidas, por lo que era necesario el consentimiento de la junta de propietarios.
Después de unos desencuentros o conflictos entre la comunidad de propietarios y la demandante, se acordó en junta General extraordinaria celebrada el día 6 de abril de 2016 la formación de una comisión de varios propietarios para llevar a cabo una "negociación con la empresa promotora de la obra en el terreno
excedentario"; también se acuerda por unanimidad de los presentes que si la promotora demandante se hacía cargo de terminadas obras (terraza, garaje), se accedía a iniciar las gestiones necesarias para segregar el terreno excedentario.
En junta General extraordinaria de fecha 30 de mayo de 2016, estando presentes o representados el 72,28% de los comuneros, dice el acta que "una vez que se ha realizado el acuerdo unánime de los presentes en la reunión del 6 de abril del 2016 de aceptar la segregación de terreno excedentario siempre y cuando se alcance un acuerdo con el promotor sobre la obra de patio terraza" se somete a votación el acuerdo alcanzado con el promotor que es aprobado por unanimidad de los presentes en la junta. En el mismo acta, sin embargo, consta una diligencia de rectificación y subsanación en la que se sustituye la última frase para dejar constancia de que el acuerdo se aprueba por los presentes en la junta a excepción del voto en contra del propietario del piso NUM002 ).
Con fecha 3 de junio de 2016 se firma un contrato privado entre el presidente de la comunidad de propietarios y la sociedad LOJIM donde se conviene el otorgamiento de la escritura necesaria para segregar el terreno excedentario. En esa misma fecha, se firma escritura pública por la comunidad de propietarios, representada por su presidente, don Luis Antonio, y la sociedad citada en la que LOJIM segrega la parcela correspondiente. En dicha escritura se hace referencia al acuerdo adoptado en junta de propietarios de 6 de abril de 2016, donde se acordaba realizar las gestiones necesarias para segregar del solar en que se asienta el edificio la porción sobre la que la sociedad otorgante (LOJIM) ya ha iniciado la construcción de un nuevo edificio en ejecución de los derechos atribuidos en la escritura de constitución de propiedad horizontal. El notario advierte a los comparecientes que a aquella junta no asistieron todos los propietarios del inmueble, por lo que será necesario que acrediten el consentimiento de los no asistentes en cualquiera de las formas previstas en la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).
El 2 de agosto de 2016 la sociedad demandante envía un burofax al presidente y secretario de la comunidad de propietarios para que comparezca ante la notaría con objeto de llevar a cabo la legitimación de firmas y acreditación de cargos, exhibiendo y entregando la certificación del acuerdo adoptado por la junta de propietarios de fecha 6 de abril 2016 en el que se hiciese constar que el acuerdo se ha tomado por unanimidad, así como que también fue notificado debidamente a los no asistentes y que permaneció expuesto en el tablón de anuncios sin que conste impugnación alguna.
La comunidad demandada no compareció en la notaría. Por el contrario, lo que hace es pronunciarse en contra de una segregación en junta general extraordinaria de 6 de septiembre de 2016. Por su parte, la registradora de la propiedad, en resolución de 13 de febrero de 2017, deniega la inscripción de la escritura pública de segregación de 3 de junio de 2016.
Metodológicamente se impone, en primer lugar, el examen de lo primeramente pedido en la reconvención: la nulidad del contrato celebrado el 3 de junio de 2016, pues si así se declara, huelga lo pedido en la demanda sobre el cumplimiento del contrato.
La cuestión radica en determinar si para la suscripción de la escritura de la citada fecha, en la que se acordaba la segregación de un terreno excedentario, contaba o no con la aprobación unánime de la comunidad. Y a la vista de lo que consta en las actas de las juntas de 6 de abril y 30...
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ATS, 17 de Noviembre de 2021
...dictada el 9 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª, con sede en Vigo) en el rollo de apelación n.º 960/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 716/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Mediante diligencia de ordenación se acordó la re......