ATS, 17 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2021 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 17/11/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 554/2021
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 554/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
Dª. María Isabel Perelló Doménech
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.
La representación procesal de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. (Iberdrola) interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) contra la resolución de 26 de febrero de 2018 del Viceconsejero de Industria del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 19 de mayo de 2017 del Director de Energía, Minas y Administración Industrial, que designó a Tolargi, S.L. empresa distribuidora para el suministro eléctrico para las viviendas, locales comerciales y garajes a construir en el Área R.48 de Tolosa (Guipúzcoa).
Tramitado el recurso con el n.º 364/2018, el citado órgano jurisdiccional lo estimó por sentencia n.º 319/2020, de 9 de octubre. La sentencia, en lo que a este recurso de casación interesa, y tras tomar en consideración los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), puestos en relación con los artículos 3, 4 y 5 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, así como los artículos 6, 21 y 25 del mismo Real Decreto, considera que Tolargi, S.A. no debió considerarse distribuidora eléctrica en la "zona", no estando ante el supuesto de existencia de varios distribuidores en la "zona", pues en la zona, a efectos que nos ocupan, la única empresa distribuidora era Iberdrola. Centra el debate en responder qué debe entenderse por "zona", y, a efectos de determinar el concepto jurídico indeterminado de zona, se refiere a la STS de 24 de febrero de 2020 (casación 3914/2018), que, aunque recaída en el ámbito de la distribución del gas, incide en un marco normativo coincidente, y que ratifica que la coincidencia de zona de distribución con el término municipal no supone ningún obstáculo para la preferencia de la empresa distribuidora de la zona. Aunque señala que no está en cuestión que Tolargi era empresa distribuidora, inscrita como tal en el término municipal de Tolosa, sin embargo, considera que no puede concluirse que fuera empresa distribuidora en la zona en la que se incidía la solicitud que Promotora Alai, S.A. presentó en el área R 48 de Tolosa, no pudiendo entenderse por zona, a estos efectos, el término municipal, y no siendo relevante que Tolargi suministre en baja tensión el alumbrado exterior próximo al área R 48, pues ello no supone que pueda considerarse red de distribución eléctrica destinada al suministro de usuarios en general en la zona afectada. Y concluye que la única distribuidora en la zona era Iberdrola, atendiendo al informe pericial, en concreto, a las siguientes circunstancias reseñadas en el mismo: en relación con los edificios existentes en el área R 48 de Tolosa, el abastecimiento eléctrico a las antiguas abastecimiento eléctrico a las antiguas instalaciones lo realizaba Iberdrola; el acuerdo entre el Ayuntamiento e Iberduero de año 1963, para la división del término municipal en dos zonas de distribución eléctrica: la ratificación de que la zona donde se ubicaban las nuevas promociones era una zona que ya se encontraba electrificada, y se encontraba dentro de la zona de abastecimiento de Iberdrola; y recogió que, con la propuesta de Tolargi, las líneas eléctricas que abastecerían a nuevo centro de transformación previsto, tenían su origen en la otra rivera del río Oria, zona en la que operaba, mientras que la propuesta de Iberdrola tenía su origen en la misma ribera del río.
Por otra parte, considera que es irrelevante el alegato de la demanda sobre la inexistencia de costes en el sistema por la cesión de las instalaciones por parte de la promotora inmobiliaria. Considera, asimismo, que no es necesaria una respuesta a la alegación del criterio del menor coste para el sistema, y ello porque no estamos ante supuesto de existencia de varios distribuidores en la zona a los cuales pudieran ser cedidas las instalaciones.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Tolargi, S.L. ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción del artículo 39.3 LSE, desarrollado por el artículo 25.8 del Real Decreto 1048/2013; del artículo 39 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en relación con el artículo 39.3 LSE; y el artículo 9 del Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión, en relación con el artículo 38 LSE.
En síntesis, considera que es jurídicamente incorrecto considerar que el Área no es "una nueva área a electrificar" en el sentido del tercer párrafo del artículo 39.3 LSE; que es jurídicamente incorrecto considerar, a los efectos de ceder las nuevas instalaciones de distribución del Área, no se está ante un supuesto en el que "existan varios distribuidores en la zona", cuando la posición de Tolargi como compañía distribuidora que desarrolla su actividad en el municipio de Tolosa es la mima que Iberdrola; que es jurídicamente incorrecto presumir que el Área forma parte exclusivamente de la "zona de distribución" de Iberdrola por la sola razón de que, en su día, existieron dos inmuebles localizados en los solares del Área a urbanizar y edificar que fueron suministrados por antiguas instalaciones eléctricas en su momento titularidad de Iberdrola, pues no existe en nuestro ordenamiento jurídico una "reserva de actividad" por razón de la antigua titularidad de las instalaciones.
Considera que el recurso presenta interés casacional a fin de: sentar doctrina sobre el presupuesto de hecho, elementos definitorios y límites de la potestad administrativa dispuesta en el artículo 39.3 LSE; clarificar los conceptos de "zona" empleados por los artículos 39.3 LSE y Real Decreto 1955/2000; clarificar qué requisitos deben cumplir las compañías distribuidoras para poder optar a ser cesionarias de nuevas instalaciones de distribución en el marco de los párrafos segundo y tercero del artículo 39.3 LSE; determinar si, a los efectos de poder optar a ser cesionaria de nuevas instalaciones de distribución, carece de valor la titularidad de instalaciones de distribución cuyo objeto es conducir la energía del alumbrado público; determinar si el único elemento que debe ser considerado a los efectos de designar la correspondiente compañía distribuidora es el coste del proyecto, o si cabe tomar en consideración otros aspectos; determinar qué ha de entenderse por "nueva área a electrificar".
Justifica el interés casacional invocando la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, y los supuestos de las letras a) y c) del artículo 88.2 LJCA.
El Tribunal de instancia ha dictado auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 2 de septiembre de 2020, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Ha comparecido, como parte recurrente la mercantil Tolargi, S.L., representada por la procuradora D.ª Adela Cano Lantero; y, en concepto de parte recurrida, el Gobierno Vasco, representado por el procurador D. Felipe Juanas Blanco, e Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., representada por el procurador D. Andrés Fernández Rodríguez.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
Como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia anula la resolución administrativa impugnada que había designado a Tolargi, S.L. empresa distribuidora para el suministro eléctrico para las viviendas, locales comerciales y garajes a construir en el Área R.48 de Tolosa (Guipúzcoa).
La sentencia centra el debate en responder qué debe entenderse por "zona" a efectos de lo dispuesto por el artículo 39.3 LSE, en relación con los artículos 21 y 25 del Real Decreto 1048/2013, y concluye que no puede entenderse por zona el término municipal, procediendo a continuación a examinar la posición de las dos empresas distribuidoras en el municipio en relación con el Área R.48 de Tolosa.
La representación procesal de la recurrente, discrepa con la conclusión de la sentencia, y demanda de esta Sala, entre otros extremos, un pronunciamiento que clarifique los requisitos que deben cumplir las compañías distribuidoras para poder optar a ser cesionarias de nuevas instalaciones de distribución en el marco de los párrafos segundo y tercero del artículo 39.3 LSE, en particular cuando las compañías desarrollan paralelamente su actividad en el mismo municipio en el que van a ejecutarse las nuevas instalaciones y/o en espacios geográficamente adyacentes a la ubicación a electrificar, con lo que, en definitiva, está demandando de esta Sala un pronunciamiento que clarifique el concepto de "zona" a efectos del artículo 39.3 LSE.
Planteada la controversia en los términos señalados, en el escrito de preparación se invocan, como justificativas del interés casacional objetivo, la circunstancia prevista en el artículo 88.2.c), por afectar la doctrina contenida en la sentencia a un gran número de situaciones, y la prevista en el artículo 88.3.a) por entender la parte que no existe jurisprudencia sobre la cuestión planteada. La mencionada presunción no tiene, no obstante, un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esta carencia manifiesta supone que la cuestión suscitada por la parte en su recurso de casación anuda el interés casacional objetivo a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso, sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016). Y ello ha de ser perceptible de forma directa o sin complejos razonamientos jurídicos.
La aplicación de estas premisas al asunto aquí examinado conduce a la admisión de este recurso, pues no puede descartase a priori la existencia de interés casacional objetivo en el recurso, suscitándose una cuestión general y sin que se haya constatado la existencia de jurisprudencia que haya interpretado, en relación a la concreta cuestión que se suscita, el artículo 39.3 LSE, en relación con los artículos 21 y 25 del Real Decreto 1048/2013.
No obsta a la anterior conclusión la existencia de la STS de 24 de febrero de 2020 (RCA 3914/2018), pues la misma resolvió la cuestión de la delimitación de zona en relación con un ámbito distinto al tratado en este recurso de casación, el gasístico, y lo hizo desde la perspectiva de la compatibilidad del Decreto autonómico impugnado, que identificaba la zona de distribución de combustibles gaseosos por canalización en Canarias con el término municipal, con la normativa básica estatal (Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos).
La concurrencia de esta supuesto hace innecesario el análisis de los restantes invocados.
Por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, el determinar el concepto de "zona" a efectos de lo dispuesto por el artículo 39.3 LSE.
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, son los artículos 38 y 39.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE); el artículo 25.8 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica; el artículo 39 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; y el artículo 9 del Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión. Ello sin perjuicio que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación n.º 554/2021 preparado por la representación procesal de la mercantil Tolargi, S.L. contra la sentencia n.º 319/2020, de 9 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso n.º 364/2018.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el concepto de "zona" a efectos de lo dispuesto por el artículo 39.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE).
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, son los artículos 38 y 39.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE); el artículo 25.8 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica; el artículo 39 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; y el artículo 9 del Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión. Ello sin perjuicio que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
