ATS, 2 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4094/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCIÓN SÉPTIMA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4094/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 2 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
En fecha 15 de julio de 2021, se dicta por esta Sala sentencia núm. 641/2021, por la que se desestiman los recursos formulados por la representación procesal de Rosendo, Sebastián, Sixto, Vicente, y Jose María, contra la sentencia núm. 207/2019, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 4 de abril de 2019 seguida por delitos de detención ilegal, detención ilegal a menores, extorsión, delito de pertenencia a grupo criminal, conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia, contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y tenencia de armas prohibidas.
La Procuradora Dª Isabel Mora García en nombre y representación de Rosendo presenta escrito por el que promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la referida sentencia interesando se acuerde estimar dicho incidente y declarar la nulidad de la sentencia, resolviendo y protegiendo los derechos fundamentales vulnerados.
El Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina en nombre y representación de Vicente presenta escrito interponiendo en tiempo y forma incidente de nulidad interesando declarar la nulidad de la sentencia, en base a los razonamientos de hecho de derechos expuesto en el cuerpo de su escrito defendiendo la protección de los derechos fundamentales conculcados.
Se dio traslado del incidente de nulidad al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, habiendo emitido únicamente informe el Ministerio Fiscal en fecha 5 de octubre de 2021 interesando la desestimación de los incidentes de nulidad planteados.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).
Así la STC 123/2018, de 12 de noviembre, enseña que el requisito de la denuncia formal en el proceso previo del derecho constitucional lesionado tiene como finalidad el que los órganos judiciales tengan la oportunidad de pronunciarse sobre su eventual vulneración y restablecer, en su caso, el derecho constitucional, preservando con ello el carácter subsidiario de la jurisdicción constitucional de amparo. Se impide así el planteamiento ante este Tribunal de infracciones sobre las que no hayan tenido previamente la oportunidad de pronunciarse los órganos judiciales (entre otras muchas, SSTC 126/2011, de 18 de julio, FJ 3; y 77/2015, de 27 de abril, FJ 1)
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron; no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.
En definitiva, la previsión legal del incidente de nulidad, supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo; se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes. Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.
1. En este caso instan el incidente contra la Sentencia de esta Sala, por un parte la representación de Rosendo, quien afirma:
i) Vulneración de derecho fundamental del secreto de las comunicaciones art. 18.3 de la CE y art. 11.1 de la LOPJ, ante la inexistencia de indicios para la adopción de la injerencia
ii) Vulneración del derecho fundamental art. 24.2 del juez ordinario predeterminado por Ley, dada la existencia de interrogatorio del acusado mientras se encontraba en prisión, lo que implicaba una investigación previa.
iii) Vulneración del derecho fundamental art. 24.2, motivación (in)suficiente del Auto de Entrada y registro en domicilio, de fecha 14 de junio de 2014;
iv) Vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia e in dubio pro reo del art. 24 CE;
v) Vulneración del derecho fundamental art. 24 CE ocasionando manifiesta indefensión al dictarse Auto de fecha 28 de mayo de 2014, no notificarse e incluirse en la causa sin siquiera foliarlo y con posterioridad; y
vi) Vulneración del derecho de defensa, al no estimar las infracciones de Ley por aplicación indebida de los arts: 243 CP, 163.1 CP, 165 CP, 570 bis 3 CP, 237, 242 en relación con el art. 17 y 269 CP, 368.1 y 369.1.5 CP, 570 ter b, 563 CP; ni por error en la apreciación de las pruebas, considerando que no son documentos, documentos admitidos como tales y con literosuficiencia.
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Por otra parte, la representación de Vicente, quien afirma:
i) Vulneración (de) los derechos fundamentales del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva y secreto de las comunicaciones de los artículos 24.2 y 18.3 de nuestra actual Constitución respectivamente, en relación con el 238.2 y 11.1 ambos de la L.O.P.J., al fundarse algunas de la autorizaciones de intervención telefónica en meras sospechas o conjeturas.
ii) Vulneración del derecho de defensa, al no estimar infracciones de Ley por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 369.1.5, 570 ter b, 563 y 564.
Como se indicó en el fundamento primero, no cabe una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales; atiende el incidente a cuestiones que no hayan podido denunciarse con anterioridad, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron; no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación.
Consecuentemente deben ser desestimadas las pretensiones de los promotores del incidente de nulidad:
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) En el caso de Rosendo, todos los motivos de "nulidad" alegados, al margen de la congruencia entre el título que se le otorga y su contenido, ya fueron analizados y desestimados:
El i) en el fundamento jurídico primero.
El ii) en el fundamento jurídico segundo.
El iii) en el fundamento jurídico tercero.
El iv) en el fundamento jurídico cuarto.
El v) en el fundamento jurídico quinto.
El vi) ni siquiera integra materialmente vulneración alguna; pues sin mayor concreción, en cuanto exclusivamente se enuncia vulnerado el derecho, desestimar un motivo, en este caso por infracción de ley, no conlleva quebranto de derecho fundamental, so pena de incurrir en ese vicio de nulidad todas las sentencias desestimatorias; tanto más cuando se formula indebidamente por error iuris y no se respeta la intangibilidad de los hechos probados; y tampoco por error facti, al invocar fuentes de prueba que en modo alguno gozaban de la naturaleza de documento a estos efectos casacionales y adolecían manifiestamente de autarquía demostrativa; tal como desarrollan los fundamentos sexto y séptimo.
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) En el caso de Vicente:
Respecto de la vulneración del apartado i), además de las consideraciones del fundamento primero, todas las manifestaciones ahora reiteradas, son objeto de análisis en el fundamento vigésimo, que concluye desestimatoriamente.
En cuanto a la vulneración del apartado ii) donde como en el caso del vi) del anterior, el promotor se limita a su exclusivo enunciado de conculcación del derecho de defensa por no estimar sus alegaciones sobre infracción de ley, reseñar además de su inviabilidad, en cuanto conlleva la nulidad de cualquier resolución desestimatoria, que igualmente en el fundamento vigésimo (este recurrente sólo formuló un motivo donde amalgama varios enunciados), tras indicarse y transcribir conversaciones derivadas de autorización previa que motivan el auto de 28 de mayo de 2014, de muy rica plasticidad, se le indica que ese contenido conversacional revela y evidencia que usa armas de fuego, así como su participación en el tráfico de drogas y su pertenencia al grupo criminal que se dedicaba a ese negocio; que además resulta ratificado con el resultado del registro domiciliario recogido en el relato probado.
Consecuentemente en ninguno de los apartados enunciados por uno y otro promotor, procede nulidad alguna.
Prevé el art. 241.2 LOPJ que si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente.
LA SALA ACUERDA:
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) Desestimar el incidente de nulidad interpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia de esta Sala Segunda, núm. 641/2021, de 15 de julio de 2021, por la que se desestiman los recursos formulados por la representación procesal de Rosendo, Sebastián, Sixto, Vicente, y Jose María, contra la sentencia núm. 207/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima de fecha 4 de abril de 2019 seguida por delitos de detención ilegal, detención ilegal a menores, extorsión, delito de pertenencia a grupo criminal, conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia, contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y tenencia de armas prohibidas; ello, con expresa imposición de las costas causadas al solicitante del incidente.
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) Desestimar el incidente de nulidad interpuesto por la representación procesal de Vicente, contra la sentencia de esta Sala Segunda, núm. 641/2021, de 15 de julio de 2021, por la que se desestiman los recursos formulados por la representación procesal de Rosendo, Sebastián, Sixto, Vicente, y Jose María, contra la sentencia núm. 207/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima de fecha 4 de abril de 2019 seguida por delitos de detención ilegal, detención ilegal a menores, extorsión, delito de pertenencia a grupo criminal, conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia, contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y tenencia de armas prohibidas; ello, con expresa imposición de las costas causadas al solicitante del incidente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
