STS 846/2021, 4 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 846/2021 |
| Fecha | 04 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 846/2021
Fecha de sentencia: 04/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5293/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IGA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5293/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 846/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 4 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5293/2019 interpuesto por Moises, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús García Letrado y bajo la dirección letrada de D. Carlos Alberto Tejada Gelabert , contra la sentencia 196/2019, de fecha 2 de octubre de 2019 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 210/2019) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 de marzo de 2019.
Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
En el Procedimiento Abreviado 1702/2018 (dimanante del PA 1485/2017, del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid), seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, con fecha 22 de marzo de 2019, se dictó sentencia nº 191/2019 condenatoria para Moises como responsable de un delito contra la Hacienda Pública que contiene los siguientes Hechos Probados:
"La sociedad Grip Carburantes SL, se constituyó como sociedad limitada con el nombre de Revitales Business SL, en virtud de escritura pública de 3 de agosto de 2010. En escritura pública de 16 de febrero de 2015, se formaliza la compraventa de participaciones en virtud de la cual las compra el acusado Moises, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables. Pasando a denominarse tal sociedad Grip Carburantes SL, se dedicó desde entonces al comercio al por mayor de productos petrolíferos, adquiriendo gasóleo, normalmente, dentro de depósitos fiscales de hidrocarburos, y por tanto con exención de I.V.A, a los operadores petrolíferos Meroil SA, Petromiralles 3 SL y Olivia Petroleras SAU. Mercancía que vendió, ya fuera de depósito fiscal, a gasolinera y transportistas por un total de base imponible de 65.223.250,07 euros, con una IVA repercutido de 13.698.886,21 euros.
Moises, como administrador único de la obligada tributaria (Grip Carburantes) con la finalidad de obtener una ventaja fiscal ilícita, en el segundo trimestre de 2015, declaró y se dedujo cuotas de IVA soportado en cantidades que cubrían en gran medida el IVA devengado, declarando a pagar una cuota muy inferior a la que realmente correspondía ingresar. IVA declarado como soportado que en su gran mayoría era ficticio y que se hizo constar deliberadamente en la declaración del IVA correspondiente al segundo trimestre de 2015 para no pagar este impuesto o hacerlo en cifras muy inferiores a las que realmente correspondían.
Grip Carburantes SL no hizo las declaraciones del IVA correspondientes al tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2015. Dejando de declarar 12.563.471,82 euros y se dedujo cuotas ficticias de IVA soportado por importe de 399.029,53. Siendo la cuota defraudada de 12.809.743,05 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Moises (usa también Moises) como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 64.048.725 euros, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 8 años, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la Hacienda Pública en la suma de 12.809.743,05 euros, incrementada con los intereses legales del artículo 58.2 c) y 26 de la Ley General Tributaria y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Grip Carburantes SL.".
Interpuesto Recurso de Apelación por el Sr. Moises contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2019, con el siguiente antecedente tercero:
"Se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del acusado Moises; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Sr. Abogado del Estado en la especial representación que ostenta, interesando ambos el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia"
Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de marzo de 2019 es del siguiente tenor literal:
"Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2019, por la secc 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, únicamente en el sentido de modificar las penas impuestas al acusado como autor del delito contra la Hacienda Pública que se le imputa, que lo serán de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta y un millones doscientos treinta y ocho mil novecientos setenta y dos euros (51.238.972), con la responsabilidad personal subsidiaria en los términos previstos en el artículo 53 del Código Penal, por tiempo que no podrá exceder de un año, que se reduciría en un mes por cada 4.269.914 € que resultaran satisfechos; y con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un período de seis años; manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida; todo ello, sin hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso".
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Sr. Moises, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
La representación legal de Moises alegó los siguientes motivos de casación:
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"PRIMERO.- SE INTERPONE POR LA VIA DEL ART. 849.1º DE LA L.E.Crim, al considerar que la resolución recurrida INCURRE EN EL MISMO DEFECTO QUE LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA al infringir igualmente el art. 305.1 y 305 bis 1 a) del Código Penal, AL NO REFLEJARSE EN LOS HECHOS PROBADOS EL TIPO PENAL CONTEMPLADO EN DICHOS ARTÍCULOS".
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"SEGUNDO.- SE INTERPONE POR LA VIA DEL ART. 849.1º DE LA L.E.CRIM. AL ENTENDER ESTA PARTE QUE SE HA VULNERADO EN LA RESOLUCIÓN RECURRIDA EL ARTÍCULO 53 DEL CODIGO PENAL, AL CONSIDERAR COMO INCONCRETO EL ARRESTO SUSTITUTORIO IMPUESTO POR DICHA RESOLUCIÓN".
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del motivo primero y la estimación parcial del segundo de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de enero de 2020; el Abogado del Estado, solicita en su escrito de impugnación al recurso la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 3 de noviembre de 2021.
Se interpone el primer motivo del recurso "por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim, al considerar que la resolución recurrida incurre en el mismo defecto que la resolución de primera instancia al infringir igualmente el art. 305.1 y 305 bis 1 a) del Código Penal, al no reflejarse en los hechos probados el tipo penal contemplado en dichos artículos".
Y en el desarrollo del motivo se remite y da por reproducidos los argumentos que ya utilizó en el recurso de apelación, previo a éste de casación, y añade que "la resolución que hoy se recurre vulnera aún más gravemente el artículo invocado, por cuanto incide en los defectos que nosotros consideramos existentes en la primera resolución".
No es ese el parecer de este Tribunal, que ha podido constatar que la sentencia de apelación, que, ciertamente, como se destaca en el recurso, refiriéndose al relato de hechos probados de la de instancia, dice "que acaso pudo ser más expresivo o rico en detalles", da, sin embargo, las explicaciones por las cuales entiende que son suficientes a los efectos de definir el delito, frente a la queja de que no se recoge un pormenorizado desarrollo de los hechos, y lo hace con una argumentación que, si bien no consideramos necesario reiterar, algo más añadiremos, aunque sea a costa de alguna repetición.
En efecto, si acudimos al art. 142 LECrim, relativo a la estructura y contenido de la sentencia, vemos que, en su regla 2ª, dice que "se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados", y en la 4ª, relativa a los considerandos, establece que, en el primero, se consignarán "los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados", y en el segundo "los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados", y es así como se ha estructurado la sentencia de instancia.
En su escrito de impugnación al recurso, dice el Abogado del Estado que, "desde luego, lo que no se puede pretender es que sea necesario trasladar a los hechos probados una consideración de cada una de las facturas emitidas o recibidas para determinar si es falsa o auténtica, deducible o no y en que importe", y no le falta razón, como tampoco es preciso que quede reflejado en ellos la serie de "datos objetivos, uno por uno, que justifiquen la obligación del pago", o el resto de operaciones realizadas por el condenado, como se pretende por el recurrente desde su recurso de apelación, y ello porque tal pretensión es producto de confundir dos aspectos que deben ser diferenciados, pues una cosa son los hechos, que han de recogerse en el factum, y otra distinta es la prueba de esos hechos y autoría, que, según donde proceda, habrá de ser tratada y valorada en el fundamento de derecho que corresponda.
La sentencia de apelación se va deteniendo en los pasajes de la de instancia que considera de mayor interés para destacar lo que llama "comportamiento activo defraudatorio que el acusado protagonizó", que completa en relación a los trimestres tercero y cuarto del ejercicio 2015, en que omitió presentar las correspondientes declaraciones del impuesto sobre el valor añadido, en condiciones aptas para ocultar a la Hacienda Pública la realización de los hechos imponibles sujetos a tributación, y a la que llegó a defraudar la cantidad de 12.809.743,05 euros, que es lo que requiere el art. 305 CP para llenar el tipo, cuando castiga como autor de delito fiscal a "el que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma[...]".
Y ese relato, que aparece claro en el factum de la sentencia de instancia, se completa con las explicaciones que se dan en los fundamentos de derecho, en que se analiza la prueba que ha servido de base para conformar el hecho probado, en particular los informes de los inspectores de Hacienda, quienes en juicio expusieron cómo sucedieron los hechos y la intervención que en los mismos tuvo el condenado, mediante una operativa de defraudación centrada en el IVA, con una extensa fundamentación, de la que entresacamos la parte en que explica que "el acusado no efectúa declaración del tercero y cuarto trimestre del IVA correspondiente al ejercicio 2015. Significando los inspectores de Hacienda en juicio que su labor de inspección se inició el 21 de diciembre de 2015, con personación del actuario... en su sede social y desde entonces, conocedor el acusado de la inspección de Hacienda, cesa la actividad de Grip Carburantes SL, al verse descubierto su maniobra defraudatoria. Y tan es así que, como destacaron tales actuarios, tal mercantil no hizo declaración del último trimestre del ejercicio 2015, pese a que el plazo para hacerla vencía el 31 de enero de 2016", declaraciones que se complementan con los correspondientes informes, donde aparece la documentación que les sirve de soporte, como también se recoge en la sentencia.
En este sentido, en la fundamentación, se expone que el acusado era "la persona que controlaba en un todo la operativa defraudatoria y disponía en su provecho particular de las cantidades que obtenía por el IVA que repercutido a los compradores de los productos petrolíferos, fuera de depósito fiscal, le entregaban y que no ingresaba a Hacienda o haciéndolo en menor cuantía a la que correspondía. Operaciones de compra de hidrocarburos en depósito fiscal y de venta de los mismos fuera de tales depósitos que aparecen documentados en autos, así como las disposiciones que hacía el acusado de las cuentas de Grip Carburantes SL, facilitadas por las distintas entidades bancarias, tal como aparece en los CDs aportados por la Agencia Tributaria".
En resumen, no obstante la queja del recurrente, consideramos, como consideró el tribunal de apelación, que en los hechos probados se reflejan los datos y elementos suficientes para definir el delito por el que se condena, y que es en la fundamentación jurídica donde se dan las explicaciones oportunas relacionadas con la valoración de la prueba que permite asentar esos hechos probados, con mención de la documentación tenida en cuenta.
Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo.
El segundo motivo de recurso se interpone por la vía del art. 849.1º de la LECrim, al entender que se ha vulnerado en la resolución recurrida el art. 53 CP, y considerar incorrecto el arresto sustitutorio impuesto.
La sentencia de apelación, al reducir la pena de prisión a la de cuatro años, se ve en la necesidad de establecer una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y partiendo de que, en ningún caso, dicha responsabilidad ha de superar un año, al objeto de cubrir el tope máximo de cinco años que se contempla en el art. 53.3 CP, es ese periodo de un año el que establece como de arresto sustitutorio, si bien con la precisión de que se fuera reduciendo en un mes por cada 4.269.914 € que fueran satisfechos.
Es correcto, pues, el criterio del tribunal de apelación, en cuanto al límite que establece a esa responsabilidad personal subsidiaria; sin embargo, la fórmula que utiliza puede dar lugar a un margen de inseguridad que no solo es conveniente evitar, sino que no se compadece bien con el carácter imperativo con que el art. 53 CP establece que se ha fijar esa responsabilidad personal, que, para el caso de multa proporcional, en el apdo. 3, dice que "los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración".
Procede, pues, estimar este motivo de recurso, en el sentido que propone el M.F., esto es, precisando, sin más, que el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa será de un año.
Como consecuencia de la estimación parcial del recurso, se declaran de oficio las costas ocasionadas con ocasión del mismo.
En atención a todo lo expuesto.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
ESTIMAR parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Moises contra la sentencia 196/2019, dictada con fecha 2 de octubre de 2019, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que casamos y anulamos en los términos que se dirá en la siguiente sentencia, con declaración de las costas correspondientes a este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al TSJ, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 5293/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 4 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación 5293/2019, interpuesto por la representación procesal de Moises, contra la sentencia 196/2019, de fecha 2 de octubre de 2019 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
ÚNICO.- Conforme a lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia rescindente, por estimación del recurso de casación, procede precisar que el arresto sustitutorio para el caso de impago, impuesto en la sentencia recurrida se concreta, sin más, en UN año.
En lo demás, que no sea incompatible con lo dicho, se dan por reproducidos y se asumen los fundamentos de las sentencias de instancia y apelación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Dejar sin efecto la parte dispositiva de la sentencia 196/2019, dictada con fecha 2 de octubre de 2019, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Rec. Apelación 210/2019, que, en lo relativo a la responsabilidad personal subsidiaria, dice: "por tiempo que no podrá exceder de un año, que se reducirá en un mes por cada 4.269.914 € que resultaran satisfechos", que se sustituye, POR TIEMPO DE UN AÑO, y manteniendo dicha sentencia en el resto de sus pronunciamientos, en cuanto no sean incompatibles con lo aquí resuelto.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
