STS 1045/2021, 20 de Octubre de 2021

Por la representación de Dª. María Rosario, D. Leoncio, D. Lorenzo miembros de la Comisión Representativa y del Comité de Empresa de LTK 400 Operadores de Logística Integral SL se presentó demanda de despido colectivo y cesión ilegal de trabajadores de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se: "Declare y califique el despido colectivo impugnado como nulo o anulable, y en consecuencia, se condena a la parte demandada a que: A) Readmita a los trabajadores afectados por dicho despido colectivo de forma inmediata en el puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido operado hasta que se notifique la sentencia que se dicte. B) Deje sin efecto alguno el acuerdo patronal unilateral de despido colectivo que afecta a los cincuenta trabajadores despedidos con fecha de efectos 10 de diciembre de 2020. C) Declare la cesión ilegal operada entre ALESTIN y LTK, o subsidiariamente, que debe operar la subrogacion prevista en la Directiva 2001/23 y Convenio Colectivo.".

Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, se dictó auto en fecha 14 de enero de 2021, en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "Que no procede admitir a trámite la demanda presentada por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, en nombre de Dª. María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, por no haber sido subsanada en plazo legal, archivándose el procedimiento sin más trámites una vez adquiera firmeza la presente resolución.".

Con fecha 29 de enero de 2021 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó auto en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de reposición interpuesto por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar en nombre y representación de Dª. María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo contra el auto dictado el día 14 de enero de 2.021, que confirmamos en todos sus pronunciamientos.".

En dicho auto de 29 de enero de 2021 consta lo siguiente:

"PRIMERO.- El día 30 de diciembre de 2.020, el Letrado D. Luis Ocaña Escolar interpuso demanda en nombre de D". María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, como miembros del Comité de Empresa y de la Comisión Representativa negociadora del despido colectivo, tramitado en la empresa "LTK 400 Operadores de Logística Integral S.L.", impugnando el despido colectivo de 50 trabajadores entre el 10 y el 31 de diciembre de 2.020 y solicitando que se declarase la nulidad del despido y la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la empresa "LTK 400 Operadores de Logística Integral S.L." a la empresa "Alestis Aeroespace S.L.", que también había sido demandada en el procedimiento.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de diciembre de 2.020 se incoaron los autos de única instancia n.° 41/20.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de enero de 2.021 la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, designó Magistrada Ponente a la llma. Sra. Dª María Elena Díaz Alonso, y acordó requerir a los demandantes, entre otros pedimentos, para que aportaran "copia del acuerdo de impugnación del despido colectivo suscrito por la totalidad de los miembros de la Comisión representativa, al figurar en la demanda sólo tres de los miembros de la misma".

CUARTO.- El día 12 de enero de 2.021, el Letrado D. Luís Ocaña Escolar en nombre de Dª María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, aportó la documentación que se le requirió a excepción del acuerdo de los miembros de la Comisión Representativa negociadora del despido colectivo para presentar la demanda impugnatoria del mismo.

CUARTO.- En fecha 14 de enero de 2.021 se dictó auto por esta Sala por el que se acordaba la inadmisión a trámite de la demanda por falta de subsanación de la demanda en plazo legal, al no aportar los documentos requeridos.

QUINTO.- El día 26 de enero de 2.021 se interpuso recurso de reposición contra el auto anterior, por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar en nombre y representación de Dª. María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, quedando sobre la mesa la Magistrada Ponente para resolver, al no haberse admitido a trámite la demanda.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Dª. María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, miembros de la Comisión Representativa y del Comité de Empresa de LTK 400 Operadores de Logística Integral SL, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Por el Ministerio Fiscal, se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de octubre de 2021 en Pleno de Sala, en que tuvo lugar.

El 30 de diciembre de 2020 por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, actuando en representación de DOÑA María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, miembros de la comisión representativa y del comité de empresa de LTK 400 OPERADORES DE LOGÍSTICA INTEGRAL SL, se presentó demanda de IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, contra LTK 400 OPERADORES DE LOGÍSTICA INTEGRAL SL y ALESTIS AROSPACE SL, interesando sea citado el MINISTERIO FISCAL, solicitando se dicte sentencia por la que: "Se declare y califique el despido colectivo impugnado como nulo o anulable, y en consecuencia, se condena a la parte demandada a que:

A) Readmita a los trabajadores afectados por dicho despido colectivo de forma inmediata en el puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido operado hasta que se notifique la sentencia que se dicte. B) Deje sin efecto alguno el acuerdo patronal unilateral de despido colectivo que afecta a los cincuenta trabajadores despedidos con fecha de efectos 10 de diciembre de 2020. C) Declare la cesión ilegal operada entre ALESTIN y LTK, o subsidiariamente, que debe operar la subrogacion prevista en la Directiva 2001/23 y Convenio Colectivo.".

1.- El 4 de enero de 2021 se dictó diligencia de ordenación por la Letrada de la Administración de Justicia acordando requerir al demandante por plazo de cuatro días para que aportara, entre otros, copia del acuerdo de impugnación del despido colectivo suscrito por la totalidad de los miembros de la comisión representativa al figurar en la demanda solo la de tres miembros de dicha comisión.

El 11 de enero de 2021 el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, actuando en representación de DOÑA María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, presentó escrito manifestando que presentará copia del acuerdo firmado por los tres miembros que figuran en la demanda, ya que son los que han adoptado la decisión de interponer la demanda.

2. - El 14 de enero de 2021 la citada Sala de lo Social dictó auto, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

   "Que no procede admitir a trámite la demanda presentada por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, en nombre de Dª. María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, por no haber sido subsanada en plazo legal, archivándose el procedimiento sin más trámites una vez adquiera firmeza la presente resolución.".

3. - Contra dicho auto, en fecha 25 de enero de 2021, el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, actuando en representación de DOÑA María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, presentó recurso de reposición.

   La mencionada Sala de lo Social dictó auto el 29 de enero de 2021 desestimando el recurso de reposición interpuesto.

Por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, actuando en representación de DOÑA María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, se interpone el presente recurso de casación contra dicho auto, basándolo en un único motivo.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el único motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Invoca como normas infringidas las siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos: art 23.4. Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos: artículo 22. Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: artículo 8. Convención Europea de Derechos Humanos: artículo 11. Carta Social Europea: artículos 5 y 6. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: artículos 12 y 28. Convenio de la Organización Internacional del Trabajo número 87. Constitución; artículos 7, 24 y 28. Ley Orgánica de Libertad Sindical: artículos 2.1.d) y 2.2.d). Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: artículos 17.1, 17.2, 124 y ss.

El Ministerio Fiscal propone que el recurso sea declarado improcedente.

En el único motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 207 e) de la LRJS la parte alega que el auto hace una interpretación restrictiva y contra legem de lo dispuesto por el artículo 124.1 de la LRJS. Aduce, en esencia, que en la norma se habla de representantes legales de los trabajadores, pero ni se exige que sean todos, ni se establece un número mínimo para poder accionar. Se trata de un requisito cualitativo y no cuantitativo.

2. - Las sentencias de 25 de febrero de 2015, recurso 36/2014, Pleno y 9 de junio de 2015, recurso 122/2014, se han pronunciado acerca de la legitimación de los delegados de personal en un supuesto de impugnación de convenio colectivo, señalándose en esta última sentencia:

   "El recurso no puede prosperar ..., pues lo que sucede es que los actores, que son miembros del comité de empresa, y que no actúan como representación sindical o representación unitaria de los trabajadores, pretenden que se declare nulo y carente de efectos como convenio de eficacia general el convenio colectivo suscrito. La demanda se formula concretamente por tres miembros del comité de empresa, sin que se haya adjuntado acuerdo o decisión que acredite la voluntad de dicho órgano colegiado de accionar », que « los miembros del Comité de Empresa disidentes del acuerdo alcanzado entre la empresa y los trabajadores durante la negociación de un convenio colectivo carecen de legitimación activa para la impugnación de ese convenio colectivo, ya que dicha legitimación la ostenta el comité de empresa, pero no sus componentes individualmente considerados, aunque sean disidentes del acuerdo alcanzado. El Comité de Empresa, como órgano colegiado que es, requiere para el ejercicio de acciones judiciales que tal decisión se adopte por acuerdo de la mayoría de sus miembros y previa audiencia de todos los que lo componen, de modo que, tomada esta decisión por esa mayoría, la voluntad que se crea es ya la del órgano colegiado » y que « Los miembros de un Comité de Empresa ..., no son el Comité de Empresa, que en todo caso ha de actuar colegiado, por lo que carecen de legitimación activa para formular la demanda de impugnación de convenio colectivo".

   - Las sentencias de esta Sala de 13 y 14 de octubre de 2015, recursos 301 y 336/14, se han pronunciado en relación con la legitimación de la representación legal de los trabajadores, sea el comité de empresa, los delegados de personal o, en su caso, la pertinente comisión "ad hoc" -ha de ser incluida en el concepto de representación legal de los trabajadores a los efectos del artículo 124 LRJS, STS 18 de marzo de 2014, recurso 114/13 y 21 de abril de 2015, recurso 311/2014- para ejercitar acciones administrativas o judiciales.

   La última de las sentencias citadas, en relación a la legitimación de la comisión "ad hoc", ha señalado:

   "Las actoras carecen de legitimación activa como miembros minoritarios de la comisión "ad hoc" representativa de los trabajadores en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a los centros de trabajo del Sindicato empleador demandado en la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que si para la adopción de acuerdos se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivadamente, para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado; y, en el presente, caso, conforme a los inalterados HPs de la sentencia de instancia impugnada, -- y sin la parte recurrente impugnara oportunamente la forma de constitución de la comisión negociadora, ni el que la negociación se efectuara globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa y no de manera diferenciada por centro de trabajo ni con respecto a que el acuerdo alcanzado obtuvo la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representaban a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados ( arts. 26, 27 y 28 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, preceptos que figuran entre las "Disposiciones comunes a los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada") --, resulta, por una parte, que acta de constitución de la comisión negociadora se acordó expresamente que se articularía como órgano colegiado y que adoptaría sus acuerdos conforme a lo dispuesto en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, y, por otra parte, que el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores que puso fin al período de consultas fue alcanzado con el voto a favor de 8 de los 11 trabajadores integrantes, y en contra de 3, entre los que se encontraban las dos demandantes".

   - La STS 17 de mayo de 2017, recurso 221/2016, ha abordado la legitimación para recurrir en el supuesto de que el recurso lo formulen únicamente dos miembros del comité de empresa. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "El Ministerio Fiscal -así lo dice en su informe-, lo que en realidad niega es la legitimación activa de los recurrentes para ejercitar la acción de impugnación del despido colectivo, al no ser ninguno de los sujetos a los que se la reconoce el art. 124 LRJS, y por ese motivo entiende que carecería de posterior legitimación para recurrir en casación la sentencia que le ha sido desfavorable en cuanto al fondo del asunto.

   Matiz que se torna esencial para la resolución de esta cuestión previa, toda vez que la sentencia ya razona acertadamente, en coincidencia con lo que sostiene el Ministerio Fiscal, que los dos trabajadores demandantes carecerían de legitimación activa para actuar a estos efectos en su condición individual de miembros del comité de empresa que no constituyen la mayoría de la representación legal de los trabajadores, tras lo que seguidamente, y de manera especialmente motivada, les atribuye tal legitimación porque los considera representantes del sindicato CUT cuya implantación en la empresa es indiscutida e indiscutible.

   Desestima de esta forma la excepción en tal sentido esgrimida en su momento por los demandados y otorga a los demandantes la posición de parte legítima en el proceso, al considerar que ostentan representación suficiente de dicho sindicato, sin que, como ya hemos dicho, este pronunciamiento haya sido cuestionado en casación.

   Consecuentemente, el título habilitante de la actuación de los actores no es su condición de miembros del comité de empresa, sino de representantes de un sindicato con implantación suficiente en el ámbito de la empresa al que está referido el despido colectivo objeto del litigio, a los que el art. 124.1º LRJS otorga legitimación activa para su impugnación.

   La sentencia explica las diferentes y variadas razones por las que entiende que los demandantes ostentan la representación sindical que legitima su actuación, y con independencia de que en este momento podamos considerarlas más o menos ajustadas a derecho, lo cierto es que ninguno de los demás litigantes las ha combatido en casación y esto impide a la Sala abordar de oficio ese debate para rebatir tales argumentos, en lo que no sería sino la asunción de un posicionamiento como parte que no le corresponde, ya que no se trata de analizar una cuestión de orden público procesal que afecte a los requisitos indisponibles del procedimiento, sino de una materia de derecho sustantivo atinente a los efectos jurídicos que deban atribuirse a la valoración de todas y cada una de las circunstancias jurídicas y de hecho que la sentencia recurrida ha considerado suficientes para entender que los demandantes ostentan la representación del referido sindicato.

   Desde la óptica jurídica que plantea el Ministerio Fiscal, la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación para recurrir en casación por carecer de legitimación activa para formular la demanda, podría hipotéticamente ser atendible en el caso de que la sentencia, sin más, hubiere dado por sentada la legitimación activa de los demandantes para ejercitar la acción de impugnación del despido colectivo en su condición individual de miembros del comité de empresa no respaldados por un acuerdo mayoritario del mismo, pero no puede serlo cuando el reconocimiento de esa legitimación se sustenta en la representación sindical que de forma expresa la Sala de instancia les atribuye con base en todos esos indiscutidos motivos jurídicos que la sentencia desgrana y que este Tribunal no puede ahora contradecir de oficio".

   - La sentencia de 6 de febrero de 2018, recurso 10/2017, ha señalado:

   " la Sala tiene dicho con reiteración (SSTS 13 y 14-10-2015, RR. 301 y 336/14, y todas las anteriores que en ellas se citan y compendian, muchas de las cuales fueron decididas por el Pleno de la Sala), que, como se deduce del art. 65.1 del ET ("Se reconoce al comité de empresa capacidad, como órgano colegiado, para ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias, por decisión mayoritaria de sus miembros"), se exige la aprobación de la mayoría de sus integrantes y que, derivadamente, para la impugnación, tanto de decisiones empresariales de despido colectivo, modificación sustancial de condiciones colectivas de trabajo o conflictos colectivos en general, solo cabe entender activamente legitimada a la RLT cuando, como mínimo, cuente con la conformidad de tal mayoría. Así lo recuerda la STS 21 enero 2016 (rec. 200/2015, Intra).

   Nos estamos refiriendo a la facultad de ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos previstos en las leyes ( art. 17.1 LRJS), cuando éstas (el art. 65.1 ET en particular), al contemplar al comité de empresa como órgano colegiado, exigen la "decisión mayoritaria de sus miembros". Este requisito tiene carácter "constitutivo" ( STS 24-6-2014, R. 297/13) de la propia pretensión y, por ello, debe ser acreditado a lo largo del proceso, bien en el momento de interposición de la demanda bien en la fase probatoria, pero en ningún caso, salvo que se tratara de una mera subsanación en sentido estricto (por ejemplo, que se hubiera adjuntado a la demanda una simple copia del acuerdo mayoritario para entablar la acción y el requerimiento estuviera encaminado a que se aportara la certificación original), cabría que el órgano judicial, supliendo la actividad de la parte y con riesgo de perder su independencia e imparcialidad, concediera al demandante un nuevo plazo, no para reparar un defecto subsanable, sino para reconstituir esa prueba cuya carga solo a él incumbía".

3. - Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, atendiendo a las circunstancias fácticas del mismo, es claro que el recurso no puede prosperar, ya que los tres actores, que son miembros del comité de empresa, y que no actúan como representación sindical o representación unitaria de los trabajadores, interesan que se declare nulo o anulable el despido colectivo impugnado.

   La demanda se formula concretamente por tres miembros del comité de empresa, sin que se haya adjuntado acuerdo o decisión que acredite la voluntad de dicho órgano colegiado de accionar. Se impugna el despido colectivo efectuado por la empresa demandada careciendo de legitimación los actores.

   En efecto, tal y como resulta del artículo 124.1 de la LRJS, la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores, es decir, tanto por la representación sindical como por la representación unitaria. Respecto a esta última ya hemos señalado que la ostentan el comité de empresa, los delegados de personal o, en su caso, la pertinente comisión "ad hoc".

   La forma de actuación del comité de empresa aparece disciplinada en el articulo 65 ET que reconoce al comité de empresa, como órgano colegiado, capacidad para ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de sus competencias, por decisión mayoritaria de sus miembros. Por lo tanto, el comité de empresa ha de actuar de forma colegiada lo que supone que sus decisiones han de ser tomadas por mayoría sin que se admita la legitimación individual de los miembros del citado comité para ejercer acciones que a este le competen.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso de casación formulado por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar, actuando en representación de DOÑA María Rosario, D. Leoncio y D. Lorenzo, frente al auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 29 de enero de 2021, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente al auto de 14 de enero de 2021.

No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.