ATS 1022/2021, 14 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1022/2021 |
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.022/2021
Fecha del auto: 14/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1034/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ATE/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1034/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1022/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 22 de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 89/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Diligencias Previas nº 70/2017, en la que se condenaba a Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil, del artículo 189.1.b) y 189.2.a) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años, con imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta. Se le condenó al pago de las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lorenzo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha 12 de enero de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño en nombre y representación de Lorenzo, con base en un único motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECrim, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.
ÚNICO.- Se analiza el motivo esgrimido por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.
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El recurrente alega que él no era consciente de que los archivos que se estaba descargando estaban siendo, automáticamente, compartidos con otros usuarios. Muchos de los archivos habían sido ya borrados del dispositivo. Y, en cualquier caso, aunque tuviera muchos archivos, eso no es indicativo de que se dedicara a distribuirlo.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declaró probado que recibida información de Europol de que se estaba compartiendo material de pornografía infantil a través de redes P2P (peer to peer) desde IPs que operaban en la provincia de Barcelona, en concreto la NUM000, en el período comprendido entre las 12:27 horas del 7 de enero de 2016 y las 00:46 horas del 21 de febrero de 2016, y la NUM001, en el período comprendido entre las 01:03 horas del 21 de febrero de 2016 y las 04:13 horas del 4 de septiembre de 2016, e identificado el usuario de las mismas en virtud de los correspondientes mandamientos judiciales a las empresas prestadoras de los servicios de telecomunicaciones, que resultó ser el acusado Lorenzo, se obtuvo autorización judicial para practicar el 25 de abril de 2017 la diligencia de entrada y registro en el domicilio del mismo situado en el Passatge DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION000. Allí se intervino un disco duro Maxtor con nº de serie NUM003 y un disco duro Maxtor con nº de serie NUM004 de un ordenador de sobremesa, un disco duro Toshiba con nº de serie NUM005, un disco duro Maxtor con nº de serie NUM006, un disco duro WD con n° de serie NUM007 así como diversos CDs, pendrives, tarjetas de memoria y varios discos duros.
Una vez analizado el material intervenido, éste contenía imágenes explícitas en las que aparecen menores de 16 años de edad exhibiendo sus órganos genitales, en actitudes o posturas de evidente contenido sexual o realizando o sobre los que se realizaban actividades de claro contenido sexual como felaciones y penetraciones, bien entre los propios menores o bien entre éstos y adultos o incluso con animales, material de cuya más que probable compartición con otros usuarios de los programas que utilizaba para su descarga era conocedor el acusado atendidos los conocimientos informáticos y que sobre el funcionamiento de dichos programas peer to peer tenía o debía tener el acusado por ser usuario de los mismos durante varios años.
En concreto, en el disco duro Maxtor con nº de serie NUM003, que se extrajo del ordenador de sobremesa, se halló una partición con nombre DDPrincipal en la que aparece instalada la aplicación Emule cuyo registro presentaba múltiples descargas con nombres como 3yo, 7yo, 11yo, 12yo, pedofil, lolifuck, entre otros, archivos que se encontraban en la carpeta de descargas del programa Emule y que el acusado estaba en disposición de compartir con otros usuarios. En igual sentido, también tenía instalada la aplicación Utorrent cuyo registro presenta múltiples archivos con contenido pedófilo y que responden a nombres como 2young brothers enjoy sincer incest, asian too Young to fuck, sex lolita very horny, 12yo y 11yo, entre otros.
En el disco duro Maxtor con nº de serie NUM004, que también se extrajo del ordenador de sobremesa, había una partición con varios archivos temporales y compartidos por el acusado con nombres semejantes a los ya mencionados, destacando un vídeo en el que aparece una niña de entre 10 y 12 años de edad colocando a un perro entre sus piernas para que le practicase sexo oral, otro en el que aparecen tres niños totalmente desnudos de entre 12 y 13 años que se masturban juntos pero de manera individual, otro en el que aparece una niña de entre 10 y 12 años vestida pero sin ropa interior y que se masturba con la mano, otro en el que se observa a una niña de 12 ó 13 años y un niño de entre 12 y 14 años que después de masturbarse mantienen relaciones sexuales, apareciendo tras ello la misma niña con otro niño de entre 8 y 10 años masturbándose mutuamente, y otro vídeo en el que una niña de 5 o 6 años desnuda realiza una felación a un pene de varón adulto que posteriormente la penetra vaginalmente.
En el disco duro externo Toshiba con nº de serie NUM008, que se encontraba conectado a la televisión del salón del domicilio, se recuperaron varios archivos de contenido pedófilo que fueron borrados del mismo, sin que haya constancia de que el acusado haya podido compartirlos con otros usuarios.
En el disco duro externo Maxtor con nº de serie NUM006, hallado en el trastero del domicilio, contenía una única partición en la que aparecía instalada la aplicación Emule y en ella se localizó un archivo descargado el 5 de junio de 2009 de contenido pedófilo titulado "blonde pretten anal sex". sin que haya constancia de que el acusado haya podido compartirlos con otros usuarios.
En el disco duro WD con nº de serie NUM007, hallado en el dormitorio del acusado, se localizaron en la ruta (ROOT)Teen.tapes(English) XXX.DVDRIP.XviD-wWw.TorrentesX.COM\pt 4 archivos con fotografías de contenido pedófilo en los que se observan niñas de entre 8 y 13 años de edad desnudas o semidesnudas, así como 2 archivos de vídeo de contenido similar. En la ruta (ROOT) UserManuals\IN se localizaron 30 vídeos con contenido pedófilo además de una carpeta denominada PICS que contenía 216 imágenes de carácter pedófilo en las que aparecen niñas atadas de pies y manos con cuerdas practicando BDSM (bondage, disciplina, dominación, sumisión, sadismo y masoquismo) mientras tienen introducidos consoladores en la vagina. Dicha carpeta contiene otra con 36 archivos de imágenes del mismo tipo, conteniendo algunas prácticas de zoofilia o niñas de no más de 4 años de edad practicando felaciones a un adulto o recibiendo semen de una eyaculación en su rostro. No hay constancia de que el acusado haya podido compartir dichos archivos con otros usuarios.
Este motivo no puede tener acogida.
En sus alegaciones, el recurrente se opone a la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia y confirmada por el de apelación respecto a la concurrencia del dolo en su conducta.
Efectivamente, conviene recordar que hemos dicho, en cuanto al dolo del delito previsto en el art. 189.1 b) CP se refiere, que basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.
Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 240/2020, de 26 de mayo, con mención de otras).
Asimismo, hemos dicho que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión" que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos (1377/2011, de 19 de diciembre).
La decisión de la Sala de apelación merece ser refrendada. La prueba de cargo demostrativa de que el recurrente poseía el material pornográfico que le fue ocupado y que era conocedor de que con la utilización de los programas EMULE y UTORRENT no solo se descargaba el material pornográfico prohibido, sino que, al mismo tiempo lo estaba compartiendo, fue bastante y racionalmente valorada de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.
En efecto, el órgano de apelación llevó a cabo un análisis exhaustivo de los programas y aplicaciones descargadas por el recurrente y explica que el tipo de programas utilizados por éste son conocidos como "peer to peer" (P2P). En ellos el usuario se descarga unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios y ello le permite obtener otros archivos. De esta forma, cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos. El órgano de apelación concluyó, acertadamente, que el recurrente había actuado, por lo menos, con dolo eventual. Y llegó a esta conclusión, primero, por el tipo de programas que el recurrente utilizaba; segundo por el gran número de archivos descargados y por los tiempos de descargas; y tercero, por los años en los que venía utilizando los programas y la estructura informática intervenida.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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