ATS 1021/2021, 14 de Octubre de 2021

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada se dictó sentencia, con fecha de 17 de julio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 31/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Sumario nº 1/2018, en la que se condenaba a Abel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impuso la medida de prohibición de aproximación a Adolfo, así como a cualquier lugar en que éste se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él. Se le impuso la pena de prohibición de comunicación con Adolfo, por cualquier medio de comunicación o informático, telemático, escrito, verbal o visual durante cinco años.

Tendrá que indemnizar a Adolfo con 20.948 euros, con aplicación del interés legal del dinero.

Se le condenó al pago de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Abel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION001 y DIRECCION002 que, con fecha 10 de febrero de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION001 y DIRECCION002, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Juan Peral Gómez, actuando en nombre y representación de Abel, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de los artículos 22.8 CP, 24 CE, 148.1 CP, 14 CP y 544 LECrim.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 CE y, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia, y por infracción del artículo 148.1 CP, así como del principio "in dubio pro reo".

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 66 y 68 CP y falta de motivación de la pena, así como por infracción de las causas modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 20.6 y 21.7 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. En el mismo sentido, presentó escrito la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Mª Zabala Oliva, en nombre y representación de Adolfo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Se analiza el primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 8491 LECrim, por infracción de los artículos 22.8 CP, 24 CE, 148.1 CP, 14 CP y 544 LECrim .

1. El recurrente alega que no se acreditó que su actuación fuera dolosa; insiste en que él se encontraba dentro del vehículo, conduciendo, marcha atrás para poder salir. No se probó que él actuara de forma dolosa para menoscabar la integridad física del perjudicado. Si hubiera sabido que el perjudicado se encontraba allí, no se habría subido a la acera con el vehículo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que el día 26/8/2016, Abel y Adolfo eran vecinos de la CALLE000 de DIRECCION003 (Granada). Ya desde antiguo las relaciones entre ellos y sus familias no eran buenas. El día 26/8/2016, sobre las 11:30 horas, circulaba Abel con su vehículo a motor BMW 318 Coupé con matrícula .... JTT, asegurado en Mapfre. Coincidió en la misma calle con Adolfo que, como peatón, estaba cruzándola. Abel se percató de la presencia de éste y con la intención de atropellarlo, menoscabando con ello su integridad corporal y aprovechándose de manera deliberada de la potencialidad para menoscabar la integridad física que tenía su automóvil, dio un fuerte acelerón a su vehículo marcha atrás, golpeando con la parte trasera del vehículo el cuerpo de Adolfo, quien cayó al suelo golpeándose y rozándose con éste, quedando parte de su cuerpo bajo el vehículo. Abel dio inmediatamente otro fuerte acelerón marcha hacia adelante al vehículo que conducía, marchándose del lugar. Quedó en el suelo una mancha de sangre de Adolfo, y en la acera más próxima una marca de color negro en el bordillo que comenzando en la parte exterior del mismo continuó por encima y por dentro, con una longitud total de trescientos sesenta centímetros. A su lado, en la calle, quedó en el suelo una marca dejada por la proyección de arena y tierra.

   Abel llamó por teléfono a Germán preguntándole si podía cambiarle el coche, acudiendo éste a DIRECCION004 para recoger las llaves del vehículo, momento en que fue interceptado por agentes de la Guardia Civil.

   El vehículo a motor referido apareció sobre las 21:00 horas del 26 de agosto de 2016 estacionado en una explanada, entre un camión y una tapia, entre las calles DIRECCION005 y DIRECCION006 de la localidad de DIRECCION004- DIRECCION007 (Granada). La cara interna de su neumático trasero izquierdo presentaba pérdida de material y "bocados" en la goma. Los bajos de la parte trasera del vehículo presentaban marcas por rozamiento que provocaron la retirada de grasa adherida y de polvo acumulado.

   Abel fue detenido a las 21:50 horas del mismo día 26 de agosto de 2016.

   Adolfo, nacido el día NUM000 de 1979, sin que estuviera en peligro su vida como consecuencia de las heridas, resultó como consecuencia del deliberado atropello con el vehículo a motor en la forma dicha con traumatismo craneal occipital con herida inciso contusa en dicha región y pequeño foco hemorrágico frontal, abrasiones en piernas y espalda y zona de la cadera izquierda, erosión en el codo izquierdo, trauma facial con fractura suelo de órbita derecha, y fractura de radio izquierdo, heridas de las que necesitó para curar dos días de hospitalización, y 155 días de curación impeditivos, sin ningún día de curación no impeditivo. Le quedaron como secuelas, un trastorno por estrés postraumático valorado en un punto; algia cervical postraumática sin compromiso radicular valorado en un punto, codo izquierdo doloroso valorado en dos puntos y cicatrices por abrasión en el costado izquierdo, ambas piernas en región anterior, región occipital y causando un perjuicio estético moderado, valoradas en diez puntos.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando la declaración testifical del perjudicado que fue convincente y veraz. Éste sostuvo que se hallaba en la calzada para subir a la acera cuando el vehículo conducido por el recurrente, le golpeó marcha atrás, lo arrastró y se alejó después hacia adelante, mientras él era auxiliado por unos vecinos. Además, uno de estos vecinos, Matías, también prestó declaración y sostuvo haber oído dos fuertes acelerones de coche y al perjudicado gritar "me vas a pillar"; después, encontró a éste herido en el asfalto, mientras el recurrente se alejaba en el vehículo.

   Por otro lado, la declaración del agente de la Guardia Civil que había efectuado la inspección ocular vino a corroborar la versión de la víctima, ya que las manchas en el asfalto y la pérdida de material de una de las ruedas eran compatibles con la versión del perjudicado.

   Además, ambos, recurrente y perjudicado, reconocieron que las relaciones entre ambas familias eran problemáticas desde hacía tiempo.

   Por último, otros datos relevantes valorados por el órgano de apelación para confirmar que se trató de una actuación dolosa fueron, primero, que la víctima no fue "simplemente" golpeada, sino que resultó arrastrada, llegando a quedar debajo del vehículo. Esto quedó acreditado por la pericial del Instituto de Medicina Legal, que indicó que el cuerpo de Adolfo presentaba abrasiones propias de arrastre por una superficie dura; y por la prueba pericial de análisis de ADNI emitida por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística que confirmó que en los bajos del vehículo había sangre que pertenecía al perjudicado. El segundo de los datos a partir de los cuales el órgano de segunda instancia confirmó que el recurrente actuó dolosamente fue que, tras lo sucedido, se alejó rápidamente del lugar a bordo de su vehículo y contactó después con un conocido, Germán, a quien le pidió intercambiar los vehículos.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia respecto al comportamiento del recurrente había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. La STS de 8 de octubre de 2010, entre otras muchas, señala que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

   Igualmente hemos declarado que el dolo de lesionar, en su apartado intención de producción de un resultado, no abarca, en la mayoría de los supuestos, el concreto resultado típico, sino que va referido a la acción, conociendo que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va a producir un resultado de lesiones ( SSTS 639/2003, de 30-4; 1158/2003, de 15-9; 218/2005, de 23-2) ( STS 565/2019, de 19 de noviembre).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Procede, por todo ello, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo y, concretamente, del artículo 148.1 CP y del principio "in dubio pro reo".

1. El recurrente insiste en que no se practicó prueba de cargo suficiente para considerar acreditada su intencionalidad y otorga una valoración diferente a las pruebas valoradas por el órgano de instancia, y confirmadas por el de apelación. Sostiene que el perjudicado nunca estuvo bajo su vehículo y que, en virtud del principio "in dubio pro reo", debería ser absuelto. Por último, añade que las lesiones, en todo caso, fueron producidas por accidente y que no se le puede aplicar el artículo 148.1 CP.

2. Como ya hemos dicho ( STS 324/2021, de 6 de abril), el principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda.

3. Respecto de la falta de prueba acreditativa del dolo y de la vulneración del principio "in dubio pro reo", nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento anterior en el que ha quedado confirmado que se practicó prueba de cargo suficiente. Esto conlleva, inexorablemente, a concluir que los órganos judiciales (primero de instancia y luego de apelación) cumplieron con el principio de "in dubio pro reo", puesto que no tuvieron duda alguna sobre la existencia de prueba suficiente para acreditar la responsabilidad del recurrente.

4. La alegación relativa a la indebida aplicación del artículo 148.1 CP tampoco puede tener acogida por los siguientes motivos.

En primer lugar, este motivo no fue formulado como tal en apelación, y habiendo dicho esta Sala que no cabe ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados ( STS 46/2021, de 21 de enero), procedería su inadmisión a limine.

En segundo lugar, y no obstante lo indicado, el motivo formulado por infracción de ley exige el pleno respeto al relato de hechos probados ( STS 780/2016, de 19 de octubre). Por tanto, partiendo de la inmutabilidad de éstos, habrá que analizar si concurrieron los elementos típicos o no.

El factum recoge que el recurrente, tras percatarse de la presencia en la calzada de Adolfo, realizó dos acelerones con la pretensión de menoscabar la integridad física de éste y aprovechándose, para ello, del vehículo que conducía.

En este sentido, hemos dicho que "el fundamento de la agravación del artículo 148.1 del Código Penal no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave" ( STS 180/2014, de 6 de marzo, entre otras muchas).

Por tanto, y a la vista del factum, confirmamos la adecuada aplicación del artículo 148.1 CP.

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación y falta de motivación de la pena de los artículos 66- 68 CP, así como de los artículos 20.6 y 21.7 CP.

1. El recurrente sostiene que concurre la atenuante analógica de "miedo insuperable". El recurrente, al oír cómo el perjudicado le increpaba, se puso nervioso, por el miedo que esto le provocó.

2. La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable "la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

   El miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

   Y que para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva" ( STS 116/2013, de 21 de febrero).

3. El Tribunal de apelación justificó conforme a Derecho la inaplicación de la atenuante analógica a la circunstancia eximente de miedo insuperable en la medida en que no se practicó en el acto del juicio oral prueba bastante demostrativa de la concurrencia de ninguno de tales requisitos. De hecho, el propio recurrente sostiene que ese temor supuestamente surgido no fue antes del atropello, sino después, como consecuencia de que el perjudicado le increpó.

   De conformidad con lo expuesto debemos convenir con la Sala de apelación en la recta inaplicación de la referida circunstancia eximente pues, de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia, el recurrente no solo no actuó movido por temor, sino que, al contrario, de forma voluntaria aceleró dos veces marcha atrás en la dirección en la que se encontraba el perjudicado con ánimo de menoscabar su integridad.

4. La falta de motivación denunciada, que no se desarrolla por el recurrente en el recurso y que tampoco fue esgrimida en apelación y, por tanto, podría ser inadmitida a limine, tampoco tiene fundamento alguno.

   La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 CP, que prevé una pena de dos a cinco años. El órgano judicial acordó la imposición de cuatro años de prisión, a la vista de la gravedad de las lesiones ocasionadas, así como la enorme potencialidad lesiva del vehículo utilizado en la agresión.

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: