ATS, 3 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3891 /2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 17 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: CMB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3891/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 3 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de Dª Zulima presentó escrito por el que se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de dictada con fecha 1 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, en el rollo de apelación nº 1130/2018, dimanante del juicio ordinario nº 750/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell.
Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Dª Zulima, presentó escrito ante esta Sala de fecha 11 de julio de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 4 de julio de 2019, personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrente, mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2021 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2021 al considerar que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario, en el que la parte demandante, Dª Zulima, se dirige contra Popular Banca Privada, S.A., solicitando que se declare el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información y, como consecuencia de ello, se resuelva el contrato por el que se adquirieron las participaciones preferentes de Kaupthing Bank y se condene a la demandada a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios en la suma de 59.446,23 €, más los intereses legales que correspondan desde la reclamación, compensando los cupones percibidos, y devolviendo la actora los títulos a la demandada. Aduce la Sra. Zulima, persona de edad avanzada, ama de casa con estudios primarios, sin conocimientos financieros y consumidora de productos bancarios de carácter básico, que desde la sucursal de Banco Popular de la que era cliente desde hacía muchos años le propusieron que comprara participaciones preferentes de Kaupthing Bank, adquiriendo el día 23 de mayo de 2007 57 títulos por un valor nominal de 57.000 €. Sólo se le informó de que era renta fija, a tres años y con un interés del 6,25% y no se le entregó resumen o folleto informativo de la emisión. En octubre de 2008, la entidad emisora quebró, dejó de pagar cupones y la Sra. Zulima no ha podido recuperar el capital invertido. La demandante ejercita la acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, alegando que la demandada ha incumplido su deber de información por cuanto no informó a la actora de que se trataba de un instrumento complejo y de riesgo elevado que podía generar pérdidas en el capital invertido ni del carácter limitado de su liquidez.
La entidad bancaria demandada, Popular Banca Privada, S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que la relación contractual se basa en un contrato de intermediación, no de asesoramiento; que no ha habido incumplimiento de la obligación de información por parte de la entidad bancaria; que la demandante conocía el producto litigioso y comprendía sus características y riesgos; que no existe una pérdida o daño cierto; y que no existe relación de causalidad.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell desestima la demanda, con imposición de las costas a la parte actora, por considerar que la entidad financiera sólo asumió funciones de intermediación y que no ha quedado acreditada una falta de información diligente y leal por parte de la entidad demandada.
Frente a dicha resolución se alza la demandante interponiendo recurso de apelación alegando que el producto de autos fue expresamente ofrecido por la entidad a la actora, que su perfil era absolutamente conservador, que el producto era complejo y que la información suministrada fue en todo caso insuficiente y deficiente. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.
El recurso de apelación es resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto y confirma la sentencia de primera instancia. En su Fundamento de Derecho Segundo examina las acciones ejercitadas en la demanda. A tal fin indica que la demanda es confusa pues la actora ejercita la acción de resolución contractual y reclama una indemnización de daños y perjuicios, sin especificar claramente si ejercita una única acción (la de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.124 CC, como entiende la Juzgadora de instancia) o si ejercita dos acciones independientes (la acción de resolución contractual del art. 1.124 CC y la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC) y en este último caso si lo hace alternativamente o si una es subsidiaria de la otra. En su escrito de recurso, el demandante afirma que son dos las acciones ejercitadas de forma claramente diferenciada, la acción de resolución contractual en base al art. 1.124 CC y la acción de indemnización de daños y perjuicios en base al art. 1.101 CC y sobre tal planteamiento el demandante recurrente solicita que la Sala se pronuncie sobre la acción de daños y perjuicios del art. 1.101 CC. Tal petición es rechaza por la sentencia ahora recurrida. Respecto a la acción de resolución contractual se desestima por aplicación de la doctrina de esta Sala contemplada en la sentencia del Pleno 491/2017, de 13 de septiembre y conforme a la cual en tanto que el incumplimiento contractual de los deberes de información se sitúa en la fase de formación del consentimiento contractual, y no en la de desarrollo del propio contrato, de forma que no puede entenderse que estemos ante obligaciones esenciales cuyo incumplimiento permita la ineficacia sobrevenida del contrato y, por ende, la resolución contractual. Y en cuanto a la acción del artículo 1101 del Código Civil indica que si la acción fue ejercitada en la demanda lo cierto es que la sentencia de primera instancia no entró a conocer de la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC. Si el demandante consideraba que la Juzgadora de instancia no había resuelto sobre la acción del art. 1.101 CC, lo que sería constitutivo de incongruencia omisiva, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC. En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC, que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, si la demandante consideraba que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no había resuelto sobre todas las acciones ejercitadas en la demanda, debería haber solicitado el complemento de sentencia, pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado.
La parte demandante, Dª Zulima interpone contra la sentencia de la Audiencia Provincial los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 1101 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Con relación al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se cita como opuesta a la recurrida la sentencia de Pleno 491/2017, de 13 de septiembre, la cual establece que si bien no procede la acción de resolución contractual por defectos en la información precontractual, si es posible la acción de indemnización de daños y perjuicios. Y en cuanto al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se cita, por un lado, las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoséptima, 728/2018, de 15 de octubre, 177/2018, de 15 de febrero, las cuales entienden que no procede entrar al análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios tras la desestimación de la acción de resolución, y por otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección Decimotercera, 654/2017, de 14 de diciembre, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, 776/2018, de 12 de noviembre, las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoséptima, 641/2018, de 13 de septiembre, 365/2018, de 19 de julio y 400/2018, de 13 de junio, las cuales sostienen la procedencia de entrar en el análisis de la acción de indemnización de daños y perjuicios pese a la desestimación de la acción de resolución. En el motivo la parte recurrente señala que ejercitada acción de daños y perjuicios de forma independiente en la demanda la sentencia de apelación está obligada a entrar a conocer de la misma.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, en el que al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 209, 215 y 218 LEC, alegando que en la sentencia de primera instancia no hay una incongruencia omisiva que hiciera precisa la solicitud de complemento de la sentencia, sino una interpretación jurídica defectuosa de la juzgadora de instancia respecto a las acciones ejercitadas en la demanda.
Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación no puede ser objeto de admisión por las siguientes razones:
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La parte recurrente se limita a obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida. La sentencia recurrida desestima la demanda respecto de la acción de resolución contractual por incumplimiento del artículo 1124 del Código Civil, con base en que el incumplimiento contractual de los deberes de información se sitúa en la fase de formación del consentimiento contractual, y no en la de desarrollo del propio contrato, de forma que no puede entenderse que estemos ante obligaciones esenciales cuyo incumplimiento permita la ineficacia sobrevenida del contrato y, por ende, la resolución contractual, aplicando en consecuencia la doctrina de esta Sala contemplada en la sentencia del Pleno 491/2017, de 13 de septiembre. Y en cuanto a la acción del artículo 1101 del Código Civil indica que si la acción fue ejercitada en la demanda lo cierto es que la sentencia de primera instancia no entró a conocer de la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC. Si el demandante consideraba que la Juzgadora de instancia no había resuelto sobre la acción del art. 1.101 CC, lo que sería constitutivo de incongruencia omisiva, lo procedente no es la interposición del recurso de apelación, sino intentar la subsanación de ese defecto procesal utilizando el mecanismo previsto en el artículo 215 LEC. En el presente supuesto, la parte recurrente no solicitó ante la instancia, como debía, de conformidad con el art. 215 LEC, que se completase la resolución con el pronunciamiento omitido. Al no haberlo hecho así, no es posible entrar a examinarlo en sede de apelación por impedirlo el art. 459 LEC, que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación. En consecuencia, si la demandante consideraba que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia no había resuelto sobre todas las acciones ejercitadas en la demanda, debería haber solicitado el complemento de sentencia, pero no puede dejar de cumplimentar dicho trámite y posteriormente denunciar una omisión que podría haber subsanado. Tales extremos son obviados en el recurso, alegando el recurrente su derecho a una indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil, eludiendo el hecho de que la sentencia recurrida, dada la falta de pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre dicha acción rechaza su examen porque no se solicitó el complemento de dicha resolución, no pudiendo pronunciarse sobre aquello que pudiendo haber sido subsanado por la recurrente en primera instancia no lo fue. En la medida que ello es así no es posible que puedan infringirse el artículo 1101 del Código Civil al que se refiere el motivo cuando la razón decisoria de la desestimación de la acción fue debida no a la aplicación de tal precepto, sino a una razón procesal, a saber, la aplicación de los artículos 215 y 459 LEC.
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Por plantear cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación. Aún cuando la parte recurrente cita en el recurso de casación como precepto legal infringido el artículo 1101 del Código Civil, precepto de naturaleza claramente sustantiva, el mismo se utiliza de forma instrumental para denunciar una cuestión claramente procesal, cual es la inexistencia de incongruencia omisiva en la sentencia de primera instancia y por tanto, la innecesariedad de solicitar un complemento de dicha resolución, cuestiones las señaladas que tienen una naturaleza eminentemente procesal que, por tanto, exceden del ámbito del recurso de casación el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos nº 2343/2011 y 162/2012, y 5 de junio de 2012, recurso nº 59/2012).
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Por inexistencia de interés casacional. Las sentencias citadas en fundamento del interés casacional alegado no se refieren al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por ello del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas del mismo, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Dª Zulima contra la sentencia de dictada con fecha 1 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, en el rollo de apelación nº 1130/2018, dimanante del juicio ordinario nº 750/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad de Madrid 124/2023, 1 de Marzo de 2023
...valer la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida como motivo del recurso de apelación, como tiene establecido el ATS de 3 de noviembre de 2021 (rec. 3891/2019); que, tal y como se expuso en el acto de la vista, en ATS de 22 de febrero de 2017 (rec. 2529/2016), confirmado por la pos......