STS 96/2021, 3 de Noviembre de 2021

El Tribunal Militar Segundo de Sevilla dictó auto con fecha 12 de abril de 2021 acordando el sobreseimiento definitivo del procedimiento sumario número 26/11/20.

Dicho auto contiene la siguiente relación de Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO: Se instruye el presente sumario 26/11/20 como consecuencia de la denuncia presentada por el Guardia Civil con destino en el GEAS de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, D. Arturo, en el que daba cuenta de unos hechos relativos a los Guardias Civiles D. Dionisio, D. Edemiro, y D. Efrain, destinados los dos primeros en el GEAS de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla y el segundo en el GEAS de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, hechos relatados en el cuerpo de la denuncia.

En fecha 15 de noviembre de 2019 se dicta Auto nº 82/2019 por el que se acordó la incoación de las Diligencias Previas nº 26/12/19, teniendo como investigados a los 3 Guardias Civiles citados anteriormente, con el objeto de comprobar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas que en ellos hubieran participado y determinación del procedimiento penal aplicable.

Con fechas 4 y 5 de febrero de 2020 se recibió declaración al Cabo 1º de la GC D. Borja y al Coronel D. Evelio, jefe de la UAS, ambos en calidad de testigos, manifestando éste último que "el conocimiento de estos hechos los tuvo el declarante a través de una llamada telefónica del Cabo 1º D. Borja; que el procedimiento normal para comunicar el accidente o incidente de buceo es que se haga por el Jefe de GEAS o si es una cuestión inminente por el Jefe del Equipo de Buceo y que ninguna de esas condiciones se cumplían en el Cabo 1º Borja".

Como consecuencia de lo anterior y a la vista de lo manifestado por el Jefe de la UAS en virtud de providencia de fecha 2 de marzo de 2020 se acordó cambiar el "status" con el que debía de comparecer el Cabo 1º Borja, haciéndolo ya como "investigado", en garantía de sus derechos.

Por auto de 9 de diciembre de 2020 se acordó la elevación a sumario de las Diligencias Previas 26/12/19, acordándose exclusivamente el procesamiento del Cabo 1º D. Borja. Recurrido el referido procesamiento por la Acusación Particular, fue desestimado el recurso por Auto de este Tribunal de fecha 25 de febrero de 2021.

SEGUNDO: Con fecha 2 de marzo de 2021 el Ministerio Fiscal solicita, al amparo de los arts. 244 y 246.2 LPM el sobreseimiento definitivo, manifestando ausencia de elemento intencional en la supuesta inveracidad de la información solicitada así como inexistencia de potencialidad de perjudicar o lesionar gravemente el servicio. El letrado defensor del proceso se adhiere a la petición de sobreseimiento, oponiéndose la Acusación particular remitiéndose a los fundamentos expuestos pro este Tribunal en el Auto por el que confirmaba el procesamiento del Cabo 1º Borja".

La parte dispositiva de dicho auto , es del siguiente tenor literal:

"LA SALA ACUERDA: Que debe sobreseer y sobresee definitivamente el Sumario núm. 26/11/20, que se instruye por la presunta comisión de un delito de deslealtad, contra el Cabo 1º, don Borja, por carecer de tipicidad delictiva la conducta hasta ahora investigada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 246.2º LPM, desestimando íntegramente la petición de la Acusación particular de que se continúe la instrucción de los autos con arreglo a Derecho".

Notificado que fue el auto a las partes, por la representación procesal del guardia civil don Arturo se presentó escrito en el que anunciaba su intención de interponer recurso de casación; teniéndose por preparado, por el Tribunal sentenciador, mediante auto de fecha 13 de mayo de 2021.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador don Ramiro Reynolds Martínez en representación del guardia civil don Arturo interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los siguientes motivos:

"Primero: Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM por existir error de hecho en la valoración probatoria. Declaración errónea de un hecho probado. No se produjo accidente de buceo.

Segundo: Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entiende por ello esta parte que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el art. 24.1 CE.

Tercero: Declaración errónea de un hecho probado. El procesado no se encontraba de baja cuando realizó la conducta tipificada. Claros indicios de tipicidad delictiva.

Cuarto.- De la alteración del relato fáctico en el auto recurrido".

En el correspondiente trámite, por el Ministerio Fiscal se ha formulado expresa oposición al recurso, interesando su desestimación por las razones que expresa e interesando la confirmación del auto recurrido, al resultar plenamente ajustado a Derecho. Igualmente, por la representación de don Borja se presentó escrito de impugnación al recurso, interesando la inadmisión del recurso y la confirmación del auto de sobreseimiento recurrido.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar el día 2 de noviembre de 2021 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente día de su deliberación.

Es objeto de recurso de casación Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo, de fecha 12 de abril de 2021, en el que se acordó sobreseer definitivamente sumario instruido por la presunta comisión de un delito de deslealtad contra el cabo 1º de la Guardia Civil D. Borja, por carecer de tipicidad delictiva la conducta investigada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 246.2º de la Ley Procesal Militar.

El recurso deducido por la acusación particular se basa, en síntesis, en error de hecho en la valoración probatoria (declaración errónea de un hecho probado, al no haberse producido accidente de buceo), en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (auto "ilógico e irracional"), en declaración errónea de un hecho probado (procesado no estaba de baja en el momento de los hechos), y, finalmente, en la alteración del relato fáctico en la resolución recurrida y no inclusión de hechos probados.

Como bien advierte el Fiscal Togado, todos los motivos, salvo el segundo (vulneración de la tutela judicial efectiva), se refieren a un pretendido error facti en la valoración probatoria, por lo que serán objeto de ponderación conjunta, con ulterior atención del segundo motivo.

Pues bien, en relación con aquel primer bloque argumentativo, según la sistemática que seguimos, no está de más recordar lo que, en relación con la invocación de error facti en el trance procesal que nos ocupa, expresamos en nuestra sentencia de 29 de enero de 2020 ( sentencia 5/2020, recaída en el procedimiento 37/2019), concretamente en el punto 3 de su Fundamento de Derecho Segundo:

"En cuanto al primero por error facti ( art. 849.2 LECRIM), tiene declarado esta Sala con reiterada virtualidad compartida con la Sala 2.ª. ( Nuestras sentencias 20 de enero de 1992; 1 de febrero de 1994; 25 de noviembre de 2006; 23 de diciembre de 2009; 22 de junio de 2010; 21 de julio de 2011; 30 de enero de 2012; 2 de octubre de 2015 y 13 de septiembre de 2016, y de la Sala 2.ª 22 de octubre de 2009 y 13 de julio de 2010), que este motivo no es invocable en los recursos que se planteen contra Autos de sobreseimiento, porque en puridad a lo largo de la instrucción de la causa, por lo general, no se practican pruebas sino que se incorporan datos y elementos sobre los que tanto las partes acusadoras como las defensas podrán luego sostener sus pretensiones en el acto del juicio oral, en el que propiamente y salvo excepciones de prueba anticipada y preconstituida, se practican las de cargo y de descargo en condiciones de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción. De manera que de esta clase de resoluciones no forma parte ninguna especie de relación fáctica probatoria que pueda cuestionarse por errónea. Con lo que su impugnación sólo procede, según lo dispuesto en el art. 848 LECRIM, aduciendo infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1 LECRIM. ( Nuestras sentencias 2 de octubre de 2015, y 18 de octubre de 2016, y de la Sala 2.ª 17 de mayo de 2010)".

Tal argumentación, por sí sola suficiente para rechazar el motivo, no obsta a que, en aras a la tutela judicial efectiva, la Sala apure sus consideraciones, sobre la pretendida valoración errónea de las pruebas practicadas, a cuyo efecto no puede menos que asumir en su plenitud cuanto se expresa en el Fundamento de Derecho Tercero del auto combatido:

"La cuestión sobre la que debe pronunciarse la Sala consiste en resolver si procede estimar la propuesta de sobreseimiento realizada por el Ministerio Fiscal, a la que se adhiere la defensa; o si, por el contrario, como sostiene la Acusación particular, hay elementos suficientes en la causa para proceder contra el procesado.

Para solventar la disyuntiva planteada, es preciso establecer -aún de forma abreviada y teniéndose en cuenta el estado procesal sumarial en que se encuentran los autos- los hechos indiciarios que e estima pudieran considerarse avalados por la actividad probatoria hasta ahora realizada, tal y como señala y requiere la Jurisprudencia, de la Sala II, del Tribunal Supremo, para esta clase de resoluciones judiciales ( SSTS núm. 927/2005, de 05 de julio y núm. 691/2010, de 13 de julio).

Como tales hechos indiciarios se señalan por la Sala los siguientes:

1. - Que el entonces Teniente Coronel Jefe de la Unidad de Actividades Subacuáticas de la Guardia Civil, recibió llamada telefónica por parte del Cabo 1º Borja en la que el citado Cabo manifestó que el 14 de mayo de 2019 había ocurrido un incidente en un ejercicio de buceo, cuando en una inmersión, a cota de 47,5 metros, al regresar a superficie el Guardia Arturo se sintió indispuesto, por lo que tuvo que ser evacuado a puerto, administrándosele oxigenoterapia, por lo que se tuvo que abortar la segunda inmersión prevista para ese día.

2. - De la prueba practicada resulta que el 14 de mayo no se produjo incidente alguno, sino accidente dado que el Guardia Civil Arturo sólo sufrió un malestar ajeno a la inmersión, fruto de un corte de digestión y no de un accidente de descomprensión, y al que se le suministró oxígeno como recuperación y no como tratamiento.

3. - El día de los hechos, el Cabo 1º Borja se encontraba de baja médica, no formaba parte del equipo de Buceo ni era Jefe del Grupo Equipo acuático".

A esas conclusiones se llega desde una apreciación lógica, coherente y racional que no resulta empañada por documento que a efectos casacionales pudiera ser tenido en cuenta, esto es, con naturaleza literosuficiente y autárquica que avalase la existencia de un error patente, meridiano, palmario o notorio en el decurso fáctico tenido en cuenta por el órgano judicial a quo. A todas luces no es el caso y el motivo, en consecuencia, resulta inviable.

Y el otro motivo esgrimido, la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la norma fundamental, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), igual suerte ha de correr.

Como proemio necesario, conviene advertir, tal como hacíamos, entre otras, en sentencias de 24 de septiembre de 2019, procedimiento 11/2019, de 23 de octubre de 2019, procedimiento 31/2019, y de 4 de febrero de 2020, procedimiento 43/2019, que el auto de sobreseimiento, ya sea definitivo, libre o provisional, "significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio «las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador»; en el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero. Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho «no es constitutivo de delito» o no está justificada la perpetración del hecho; procediendo el provisional si aun estimando que el hecho «puede ser» constitutivo de delito no hay autor conocido. En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa"". (por todas, sentencia 23.3.2010 de la Sala 2.ª y sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2010).

A la luz de esas consideraciones, lo cierto y verdad es que el Tribunal Territorial Segundo, como ya anticipamos, ha justificado adecuada y razonablemente su decisión en los Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto de su resolución, cuyo acertado desarrollo compartimos y damos por reproducido. No obstan a esa conclusión disquisiciones semánticas o brumosas conjeturas sobre el origen de los hechos, que en nada determinan una afectación sustancial del interés del servicio.

Dicho lo cual, es sabido que la terminación de la causa a través del sobreseimiento definitivo colma el derecho que se invoca como vulnerado, pues la tutela judicial efectiva se plasma en la posibilidad de promover la tramitación de actuaciones penales en esclarecimiento y averiguación de unos hechos determinados por si constituyeran ilícito penal, con la práctica de las diligencias precisas que desemboquen en las resoluciones judiciales que procedan, bien una Sentencia, bien, como es el caso, una decisión anticipada que puede revestir forma de sobreseimiento y archivo siempre que concurran las causas previstas legalmente, en el supuesto que nos ocupa cuando no se aprecie que los hechos revisten carácter delictivo, y ello en modo motivado cabalmente, a fin de satisfacer las exigencias ligadas al derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24.1 de la ley de leyes.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 26/2018, de 5 de marzo, sostiene que "En este sentido, es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2, por remisión a otras anteriores).La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro ( STC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5, o 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3, y 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 2, entre otras, "en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado". El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2, ó 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues "no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997, 74/1997)" ( STC 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 5)".

Pues bien, al socaire de la doctrina constitucional transcrita, es obligado ponderar si el auto combatido, respetó las garantías exigidas, en su calidad de reflejo del ius ut procedatur, basado en elementos de juicio razonables, ajenos a toda arbitrariedad y sin incurrir en error patente alguno. Y lo cierto es que resulta palmaria la razonabilidad de lo acordado, respetando la exigencia de "motivación reforzada" ( STC 40/2010, de 19 de junio) y sin que se hubiera generado indefensión a quien ha visto frustrada su pretensión de llegar a plenario, ofreciéndose cumplida explicación de la lógica de lo decidido, lo que claramente se desprende del auto recurrido, cuyo atinado tenor, insistimos, ha de asumirse en su integridad.

El motivo carece también de viabilidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.