ATS 905/2021, 30 de Septiembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 63/2020-J, dimanante de las Diligencia Previas 633/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 del Prat de Llobregat, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Rosendo, en concepto de autor, criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 EUROS), así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, sin perjuicio de la procedencia de expulsión del territorio nacional si, con anterioridad a la fecha de cumplimiento, el penado fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

Se acuerda el comiso definitivo y destino legal de la sustancia estupefaciente y objetos intervenidos, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sírvale de abono al acusado, el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa".

Frente a la referida sentencia Rosendo interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2021, en el Rollo de Apelación número 11/2021, cuyo fallo dispone:

"Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha de 9 de noviembre de 2020 , y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el extremo de que concurre en el acusado la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 27.7 en relación con el art. 21.4 del Código penal , y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 350.000 euros y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas procesales del presente recurso".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Rosendo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Albert Rambla Faregas, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.4º CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

ii) Infracción del art. 24 CE, iuri novit curia (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.4º CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Sostiene que en el mismo aeropuerto confesó a los agentes actuantes, al tiempo de su detención, que tanto la maleta como su contenido le pertenecía, lo que, asimismo hizo en el acto del plenario.

Afirma que el hecho de que durante la fase de instrucción no quisiese declarar no deja sin efecto su confesión ante los agentes actuantes en el mismo aeropuerto, pues su conducta facilitó la investigación judicial.

Afirma que, concurren todos los requisitos para la aplicación de la referida circunstancia atenuante y, en particular, el cronológico dado que todavía no se había iniciado procedimiento judicial alguno contra él.

Por todo ello, reclama la aplicación, al menos, de "la circunstancia atenuante analógica de confesión" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis que sobre las 09:50 horas del día 30 de agosto de 2019, Rosendo, nacional de Brasil, con pasaporte de la República Federativa de Brasil, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España y en prisión provisional por esta causa desde el 31 de agosto de 2019, llegó al aeropuerto de Barcelona, tras realizar el itinerario Curitiba-Sao Paulo-Barcelona, este último trayecto, en el vuelo NUM000 de la compañía aérea LATAM; el acusado, ya en territorio nacional, recogió una maleta facturada a nombre de otro de los viajeros en el mismo vuelo, quien, a su vez, portaba la maleta facturada en origen por el acusado; maleta que albergaba, en su interior, dos cajas envueltas en papel de regalo que contenían 9 bloques rectangulares, con una sustancia que, tras el análisis pericial correspondiente, dio positivo a la cocaína, con un total de 8.987,50 gramos netos de cocaína, que el acusado conocía, con el siguiente desglose:

   Muestra 1, 996,9 gramos, con una riqueza del 84,3% +-2,6% (cocaína base 841 g +- 26 g).

   Muestra 2, 1.003,7 gramos con una riqueza del 85,5% +- 2,6% (cocaína base 858 g +- 26 g).

   Muestra 3, 998,5 gramos, con una riqueza del 39,3% +- 1,7% (cocaína base 392 g +- 17 g).

   Muestra 4, 996,2 gramos, con una riqueza del 84,6% +- 2,6% (cocaína base 843 g +- 26 g).

   Muestra 5, 1.001 gramos, con una riqueza del 84,3% +- 2,6% (cocaína base 843 g +- 26 g).

   Muestra 6, 998,9 gramos, con una riqueza del 84,4% +- 2;6% (cocaína base 843 g+- 26 g).

   Muestra 7, 995,3 gramos, con una riqueza del 84,6% +- 2;6'% (cocaína base 842 g +- 26 g).

   Muestra 8, 998,8 gramos, con una riqueza del 85,0% +- 2,6 % (cocaína base 849 g +- 26 g).

   Muestra 9, 999,1 gramos, con una riqueza del 84,2% +-2,6 % (cocaína base 842 g +- 26 g).

   Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida por el acusado a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino, al por mayor, el valor aproximado de 300.000 euros.

   El factum concluye con la afirmación de que, el recurrente, en una nueva declaración ante el Juzgado, a instancia propia, de fecha 16.10.2019 reconoció los hechos y colaboró con la justicia al afirmar que quien le daba las órdenes era el Sr. Damaso, la persona que llevaba la maleta con droga facturada a nombre del acusado, también detenido, lo que provocó la reapertura del procedimiento seguido contra el Sr. Damaso, que había sido previamente sobreseído.

   Antes de dar respuesta a las pretensiones formuladas por el recurrente deben realizarse las siguientes precisiones.

   De un lado, la consistente en que la Sala de revisión, con estimación parcial del previo recurso de apelación, aplicó al recurrente la circunstancia atenuante analógica de confesión ( art. 21.4 en relación con el art. 21.7 CP). Y, de otro lado, que, de forma consecuente, rebajó la pena hasta los 7 años de prisión (la Sala de instancia condenó al recurrente a la pena de 8 años de prisión) en aplicación de los dispuesto en los arts. 368, 369.1.5º, 21.4 y 7 y 66 CP.

   Asimismo, hemos de recordar que hemos dicho de forma reiterada que la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

   La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre).

   La confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La Sala de revisión dio respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación.

   Justificó que, pese a lo alegado por el recurrente, este no realizó acto de reconocimiento alguno ante los agentes actuantes, pues, una vez detenido, se acogió a su derecho a no declarar y, ante el Juez de Instrucción, ofreció una versión exculpatoria de los hechos por los que estaba siendo investigado. Por ello, la Sala apelación estimó la correcta inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4º CP, al no concurrir el elemento cronológico exigido por la jurisprudencia antes referida.

   No obstante, la Sala de apelación también destacó que, a petición del recurrente, hubo una nueva comparecencia ante el Juez de instrucción en la que reconoció los hechos por los que estaba siendo investigado y, además, inculpó a una tercera persona ( Damaso) frente a la que se había abierto unas diligencias previas, que habían sido inicialmente sobreseídas. Esa declaración permitió la reapertura del procedimiento contra esa tercera persona, por lo que la Sala de revisión estimó que se había producido una verdadera actuación de facilitación de la acción de la justicia merecedora de ser considerada como una atenuante analógica de confesión, por tratarse de un verdadero acto de eficaz colaboración en el que no concurrió el elemento cronológico antes expuesto.

   La solución merece nuestro refrendo. El recurrente solo reconoció los hechos por los que fue condenado y prestó una colaboración eficaz cuando el procedimiento judicial ya se había dirigido contra él. No concurrió el elemento cronológico y, por ello, decisión de la Sala de aplicar la circunstancia atenuante analógica de confesión es correcta y conforme con nuestra jurisprudencia.

   Sin perjuicio de lo expuesto, hemos de recalcar que la denuncia debe ser inadmitida por otro motivo.

   Como hemos expuesto, el recurrente en sus alegaciones pretende que se le aplique la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4º CP y, asimismo, la circunstancia atenuante analógica fundada en el mismo artículo que ya le fue reconocida ( art. 21.4 y 7 CP) por la Sala de apelación. Tal solución no es posible, pues una y otra circunstancia atenuante tienen el mismo fundamento y difieren entre sí en la eventual ausencia de alguno de los elementos exigidos en por la ley (de modo que en la circunstancia atenuante analógica de confesión falta el elemento cronológico). Es decir, la pretensión del recurrente debe ser inadmitida en la medida en que no cabe la aplicación de una circunstancia atenuante y su analógica al mismo tiempo. A ello, debe añadirse que su eventual estimación supondría una contradicción, pues no se puede afirmar que se aplica la circunstancia atenuante analógica de confesión por faltar el elemento cronológico y, asimismo, reconocer la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión que requiere, precisamente, la concurrencia de ese elemento.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

A) La parte recurrente, en el motivo segundo de recurso, denuncia infracción del art. 24 CE, iuri novit curia (sic).

Afirma que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el recurrente se ve compelido a aceptar una conformidad con el Ministerio Fiscal.

Sostiene que esa forma de proceder sitúa a los letrados y Jueces y Magistrados en meros tramitadores jurídicos y se deja desprotegidos a los investigados que desean "hacer valer sus derechos", lo que conlleva que, en el caso concreto, que se vea privado de la posibilidad de que se le reconozca la aplicación de unas circunstancias atenuantes que debieron haberse apreciado (sic).

Concluye que con la afirmación de que "de aplicarse las dos atenuantes estaríamos ante una posible expulsión directa que era lo interesado por él desde el inicio" (sic).

2. La conformidad es una institución procesal con un régimen legal específico ( art. 787 y arts. 655 y ss y 688 y ss LECrim) se produce ante la confluencia de unos estrictos requisitos. Sin ellos ni hay conformidad ni son de aplicación las normas que la disciplinan. Distinto es que en la práctica judicial se utilicen fórmulas que alivian la carga probatoria y son útiles para agilizar la celebración de los juicios y que se articulan en base a un compromiso de aceptación de la pena propuesta por la acusación, con renuncia a la práctica de determinadas pruebas y con modificación de las conclusiones provisionales. En tal caso no hay conformidad en sentido técnico. Su desenlace no es una sentencia de conformidad, lo que no impide que la sentencia tenga en cuenta el reconocimiento de los hechos y que ajuste la penalidad, por exigencias del principio acusatorio, a la concreta petición efectuada por la acusación y admitida por la defensa y el acusado. En este tipo de situaciones el tribunal no está obligado ni a ajustarse a la penalidad pedida de común acuerdo (no podrá incrementarla, pero sí reducirla), ni a atenerse a la calificación jurídica, y ni siquiera a traspasar a la sentencia la condena o las concretas peticiones de pena o de responsabilidad civil. Cosa distinta en que eso sea ordinariamente lo procedente. Pero a diferencia de las sentencias de conformidad, en esos supuestos el juez o Tribunal puede considerar no probada la acción, o rebajar la penalidad o, por ejemplo, apreciar de oficio una prescripción.

3. Las alegaciones se inadmiten.

En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En segundo lugar, por cuanto, en atención a la pena interesada por el Ministerio Fiscal, en el caso concreto no tenía cabida el instituto de la conformidad (pues solo es aplicable a aquellos supuestos en que la pena más grave interesada por cualquiera de las acusaciones no exceda de 6 años de prisión, ex art. 787 LECRIM y, en el caso concreto, la pena mínima imponible sería de 6 años de conformidad con los arts. 368 y 369.1.5º CP), por lo que sus alegaciones al respecto carecen de fundamento.

En cualquier caso, se constata que, en realidad, el recurrente reitera su pretensión de que le sean aplicadas las circunstancias atenuantes a las que se refiere su motivo primero de recurso (circunstancia atenuante de confesión - art. 21.4º CP- y circunstancia atenuante analógica de confesión, que le fue rectamente aplicada - art. 21.4º y 7º CP-) cuya aplicación conjunta hemos denegado de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución a cuyos fundamentos nos remitimos.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación (a excepción de las alegaciones formuladas ex novo que, no obstante, también han recibido pertinente respuesta).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: