ATS 888/2021, 7 de Octubre de 2021

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha 23 de octubre de 2020, aclarada por auto de 12 de noviembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 35/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón de La Plana, como Procedimiento Abreviado nº 1385/2018, en la que se condenaba a Lucio como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 800 euros; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso del dinero, vehículo, teléfonos y demás efectos incautados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lucio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 23 de febrero de 2021, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Lucio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Rafael Luján Panadero, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Como primer motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a unos meros indicios que han sido incorrectamente valorados por el Tribunal a quo. Argumenta que las cantidades intervenidas son propias de un autoconsumo, sin que ello se contraste con el informe médico forense que acredita que sufre un trastorno por abuso de alcohol y cocaína, lo que generaría una duda razonable acerca del destino de aquéllas. Añade que los agentes de policía no vieron intercambio de dinero alguno y que las testificales tampoco acreditarían los hechos por los que ha sido condenado por los motivos que expone.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que, como consecuencia de las informaciones recibidas por la UDYCO de que en la frutería abierta al público sita en la c/ Carcagente nº 20 de Castellón, regentada por el acusado Lucio, se estaban llevando a cabo actividades relacionadas con la venta de sustancias estupefacientes, se montó un dispositivo de vigilancia por los agentes de dicha unidad, observando, concretamente el día 27 de julio de 2018 sobre las 19:05 horas, cómo se acercaba a la misma quien resultó ser Paulino, a quien le entregó una papelina de una sustancia que tras ser analizada resultó ser hachís, y que había adquirido del acusado por el precio de 10 euros, siendo interceptado el mismo por los agentes a la salida de dicho establecimiento.

   El día 11 de septiembre sobre las 12:20 horas, los agentes observaron a quien resultó ser Olga, cómo se introdujo en la frutería realizando un intercambio con el acusado, y tras ser interceptada por los agentes le ocuparon una papelina que contenía una sustancia que tras ser analizada dio como resultado positivo a la cocaína, observando desde fuera de las instalaciones el momento en que el acusado entregaba la papelina a la misma. Al salir de la frutería ni Paulino, ni Olga habían comprado fruta, saliendo de la misma sin ninguna bolsa de compra.

   El día 12 de octubre tras cerrar el acusado la frutería sobre las 20:30 horas cogió su vehículo marca Audi modelo A3 con matrícula ....QKH, dirigiéndose a la c/ Crevillente nº 7, deteniéndose delante del Pub Néctar donde contactó con un joven que se subió a su vehículo para bajarse del mismo cincuenta metros más hacia delante e introducirse nuevamente en el Pub.

   Seguidamente el acusado, tras dar muchas vueltas, se dirigió nuevamente a la c/ Crevillente al Pub Prisky, introduciéndose en el mismo donde contacta con una joven y tras diez minutos vuelve a salir abandonando la zona y dirigiéndose hacia la localidad de Almazora hacia el camino Lomblac, donde lo pierden de vista, y tras ser observado nuevamente los agentes al percatarse de que realizaba una conducción extraña, apagando las luces y acelerando la velocidad, solicitaron la ayuda de seguridad ciudadana, quienes localizaron el vehículo del acusado, a quien finalmente se le dio el alto, interviniendo los agentes en el cacheo realizado al acusado y en sus partes íntimas tres bolsitas que contenían una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, y en el vehículo varios trozos de lo que resultó ser hachís y una bola (sic) conteniendo seiscientos euros en billetes fraccionados.

   En virtud de los autos de fecha 13 de septiembre de 2018 y 14 de septiembre de 2018 se procedió por los agentes nº NUM000, NUM001, NUM002, y NUM003 a la entrada y registro de la frutería regentada por el acusado, denominada frutería Roig, localizando los agentes en su interior: varios recortes de alambre de color verde, recortes de papel de aluminio, hoja con anotaciones en leguaje clave, dentro de un desodorante Roll-On, 4 barras de hachís con un peso de 14,80 gramos;

   .- a las 19:40 horas del 13-9-2018 en su domicilio anterior, sito en la c/ DIRECCION000 NUM004 Castellón: una papelina con sustancia blanca con un peso aprox. 0,8 gramos negativo a cocaína, una papelina con un peso 0,42 gramos positivo a cocaína;

   .- a las 13:20 horas del 14-9-2018 en el domicilio sito en la c/ DIRECCION001 NUM005 Castellón: taser linterna arma eléctrica de color verde marca X-Men, una báscula marca Sensa model SE6795R, una bolsa blanca de plástico de Mercadona con agujeros cilíndricos, fruto de la elaboración de los envoltorios de plástico destinados a la contención de droga en dosis, varios trozos de plástico del formato estándar con los que se envasan las pastillas de hachís de 100 gramos, un cuchillo marca Arcus conteniendo restos de hachís en su hoja de corte, un cuchillo marca Franomil inoxidable con restos de hachís en su hoja de corte, restos de hachís que arrijan un peso de 0,7 gramos.

   En el momento de su detención, en el vehículo Audi U....WYX (sic) empleado por el acusado, el mismo llevaba ocultas en sus partes íntimas 3 papelinas de cocaína, y en el interior del vehículo se localizaron varios trozos de hachís envueltos en papel de aluminio (4,5 gramos) y una bolsa conteniendo 670 euros en billetes fraccionados.

   En el análisis pericial toxicológico de las referidas sustancias, se obtuvieron los siguientes resultados:

   .- Sustancia 1, 1 envoltorio: 1,53 gramos, Cocaína con una pureza de 27%.

   .- Sustancia 2, supuesto hachís: 13,28 gramos, Hachís con una pureza de 16'4,3% (sic).

   .- Sustancia 6, supuesto hachís: 0,51 gramos, hachís con una pureza de 15%.

   El montante total del valor de las sustancias incautadas es de 203,6 euros.

   Las sustancias estupefacientes halladas, tenían por objeto su distribución en el mercado ilícito. Las sustancias intervenidas no estupefacientes como ibuprofeno son utilizadas por los distribuidores de drogas ilegales con el fin de obtener más producto y por tanto más beneficio.

   La cocaína tiene un valor aproximado en el mercado ilícito de 59,12 euros el gramo de hachís (sic).

   El acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 18-6-2018 (firme el mismo día) dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Castellón en el PA 59/2017 (ejecutoria 380/2018) como autor de un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud imponiéndosele entre otras, las penas de prisión de 1 año (suspendida por 2 años el 18-6-2018) y multa proporcional de 22.800 euros.

   En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado por existir versiones contradictorias, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración, apoyada por la testigo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que presenciaron los hechos declarados probados, en unión de los demás utensilios y objetos intervenidos al detenido y en los registros, y que conducían a la razonable conclusión de que las sustancias estupefacientes poseídas por el acusado estaban destinadas a la venta a terceros.

   En concreto, subrayaba la Sala de apelación que se contó con el testimonio de los agentes de policía, que observaron el intercambio realizado en la frutería por el acusado con el testigo, Paulino, quien afirmó con rotundidad en el plenario que fue a comprar -que no a vender, como adujo el acusado- el hachís, pagando 10 euros. También avaló los restantes extremos indicados por los funcionarios policiales, confirmando que introdujo en su bolsillo la sustancia que le fue intervenida después por éstos.

   En relación con la venta de la otra papelina, el Tribunal Superior hacía hincapié, asimismo, en que el testimonio de los policías también fue claro, confirmando que presenciaron el acto de venta y procedieron a intervenir la papelina a la compradora, sin que los alegatos defensivos (que se conocían de venderle fruta el acusado o que hubiese más personas en la frutería en ese momento) desvirtuasen la fuerza probatoria que cabía atribuir a las restantes pruebas de cargo practicadas en el plenario.

   Avalaba así el Tribunal Superior los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de rechazar motivadamente los restantes argumentos deducidos en el previo recurso de apelación, referidos a la pertenencia de las sustancias estupefacientes y demás efectos e instrumentos hallados en los domicilios registrados, significando que, más allá del consumo que pudiere realizar el acusado de parte de las drogas intervenidas, las restantes circunstancias acreditadas (presencia de cuchillos con trozos de hachís y de básculas de precisión, la constatación de dos actos de venta y la droga hallada en su poder al tiempo de su detención) justificaban que otra parte de las mismas estaba destinada a la venta a terceros.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las actuaciones policiales, junto con el resultado de los registros practicados y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, con lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

   Lo que se cuestiona por éste, de nuevo, es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes y del testigo-comprador; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.

   Y es que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo demás, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente a los testimonios exculpatorios del acusado y la testigo apuntada en el recurso, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En definitiva, la incautación de la droga a los compradores, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron los actos de venta y los instrumentos y demás efectos intervenidos en su establecimiento y domicilios, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de las sustancias estupefacientes poseídas era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se designan, como particulares, los folios nº 34 a 35, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 118 y 119 de las actuaciones. El recurrente insiste en los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos en relación con la declaración de la testigo y del agente nº NUM000 -que no pudo precisar en el atestado qué es lo que fue objeto de intercambio-, así como del informe forense.

   A su vez, sostiene que, dada la escasa cantidad de sustancia estupefaciente y su condición de drogodependiente, debería haberse apreciado el subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

   Por otra parte, debe recordarse que el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como adecuado para denunciar la incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el mismo pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. La primera, relativa al error en la valoración de la prueba, debe ser inadmitida por las siguientes razones.

   En primer lugar, porque de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-. Por tanto, las declaraciones que se citan no tienen la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentadas que se hallen.

   A su vez, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, el informe pericial señalado ha sido interpretado por ambos Tribunales no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente, justificando que la eventual condición de drogodependiente del acusado no excluía su participación en las ilícitas actividades que le venían siendo imputadas.

   En definitiva, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

4. El recurrente, además, introduce una cuestión adicional, que parece que no planteó en apelación, como es la procedencia de subsumir los hechos en el subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de la misma, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, el submotivo no puede prosperar, al no poderse concluir que concurran los presupuestos que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, avalarían la pretensión de encontrarnos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, ni en el plano objetivo ni en el subjetivo.

   En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22- 2).

   En el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, el recurrente no sólo poseía varias sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico, sino también toda una serie de efectos e instrumentos (recortes de alambre y papel, hoja con anotaciones en clave, una báscula, plásticos para envasar las pastillas de hachís y dos cuchillos con restos de hachís) específicamente destinados a elaborar las dosis o papelinas que posteriormente vendía en su frutería, habiéndose constatado la existencia de dos actos de venta en el establecimiento público que regentaba, así como intervenido otras tantas sustancias dispuestas para su venta y una bolsa conteniendo 670 euros al tiempo de su detención.

   Todo lo cual refleja que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, como se pretende, procediendo recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

   Y así, hemos señalado en casos similares al presente, que no todo acto de menudeo, sin más, se hace merecedor de la aplicación del tipo atenuado. En supuestos en los que se describen varios actos, cronológicamente diferenciados, de venta de sustancia estupefaciente y en los que, además, existe la referencia locativa representada por un bar abierto al público, que sirve de punto de encuentro para las transacciones, el hecho imputado deja de ser de escasa entidad, como exige el art. 368.2 CP ( STS 852/2013, de 14 de noviembre). También en la STS 1262/2011, de 18 de noviembre, excluimos la operatividad del subtipo atenuado en un caso donde la venta de hachís se realizó en un establecimiento abierto al público, donde se encontró sustancia estupefaciente, aunque las cantidades halladas fueren de escasa cuantía.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º, 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: