ATS 882/2021, 7 de Octubre de 2021

ÚNICO.- El recurrente anuncia la interposición de cuatro motivos que desarrolla en uno sólo y que se fundamenta en la alegada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la víctima, carente de verosimilitud, persistencia y coherencia. Añade que, al margen de que se obligó declarar a su pareja con infracción de lo dispuesto por el art. 416 LECrim, ninguna prueba corroboraría los hechos denunciados, ya que ni existe prueba que de tuviese enfermedad de transmisión sexual alguna, ni los informes psicológicos concluyeron que el testimonio de la menor fuese creíble.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el procesado Eleuterio, a partir del mes de abril de 2017 en que comenzó la relación sentimental y de convivencia con Ramona., cuando se quedaba en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, a solas con la hija de la anterior, la menor de edad Enriqueta., nacida el NUM001 de 2007, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en varias ocasiones hasta el mes de septiembre del mismo año, la desnudó y le tocó los pechos, los glúteos y frotó su pene con la vagina de la menor. Como consecuencia de estos hechos, Enriqueta. sufrió un DIRECCION000.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la insuficiencia de la prueba de cargo para justificar su condena y en los errores de valoración de la misma que se denuncian como cometidos.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando que el testimonio de la menor se estimó enteramente creíble, en tanto que el acusado era una persona de su entorno familiar con el que mantenía un trato normal, sin que constasen motivos de resentimiento o enemistad, pues, por más que éste adujese que su voluntad era la de boicotear su relación con la progenitora, tal hipótesis de invención malintencionada no armonizaba con el descubrimiento de los hechos por el diagnóstico causal de la enfermedad de transmisión sexual sufrida por la menor.

   Sentado lo anterior, dada la existencia de versiones contradictorias, la Sala de apelación hacía asimismo hincapié en la cumplida corroboración que el testimonio de la menor recibía de otros medios de prueba. De entrada, la menor narró a su madre lo sucedido, que relató que la reacción del acusado fue la de desaparecer (dejó de contestar a sus llamadas, obtuvo un préstamo de 12.000 euros y un billete aéreo con cargo a la cuenta familiar), con lo que formalizó denuncia y solicitó la adopción de una orden de protección a favor de la menor, así como el reconocimiento a la justicia gratuita para personarse como acusación particular. Lo expuesto, razonaba el Tribunal, revelaba que ésta concedió crédito a lo relatado por su hija, por más que con posterioridad cambiase de actitud, solicitando la retirada de la orden y apartándose del ejercicio de la acción penal entablada, manteniendo en el plenario una actitud reticente a declarar.

   Además, continuaba razonando la Sala de apelación, se contó con el testimonio de la doctora que, a propósito del DIRECCION000 de transmisión sexual diagnosticado a la menor, explicó que requiere de una manipulación de los órganos sexuales, siendo imprescindible un contacto íntimo. Enfermedad que fue descubierta con motivo de los síntomas que derivaron en diagnóstico de meningitis vírica, lo que provocó la reacción inicial de huida del acusado tan pronto como tuvo noticia de ello, desapareciendo de la vivienda familiar y del establecimiento de su propiedad, lo cual refrendaba su imputación.

   En idéntico sentido, se destacaba, de un lado, que el dictamen psicológico relativo a la credibilidad de la menor, por más que no pudiese manifestarse sobre el grado de verosimilitud a falta de un relato libre (dado el bloqueo de la víctima), resaltó la aportación de detalles congruentes y compatibles con una experiencia de abuso sexual. Ello, se dice, además de descartar motivación o garantía secundaria alguna y subrayar que la entrevista reflejaba gran resonancia emocional - precisamente por la actitud evasiva y de bloqueo-, plenamente compatible con la vivencia de abuso relatada, lo que permitía excluir la fabulación invocada por la defensa. De otro, que el informe del psicólogo del CIASI aportaba como dato de mayor interés, la inhibición e introversión observadas en la niña, ello de modo acorde al cuadro probatorio.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, sin perjuicio de dar respuesta a cuantos alegatos se reiteran ahora, incidiendo, en primer lugar, en la coherencia y verosimilitud de la denuncia y testimonios de cargo de la menor, que se estimó creíble y persistente por la Audiencia, atendida la coincidencia en todos sus relatos -tanto de la menor como de la madre-, sin incurrir en contradicciones relevantes, observándose sólo un cambio tardío de actitud de la segunda tras retomar el vínculo afectivo con el acusado.

   Sobre ello, añadía el Tribunal que debía tenerse en consideración el tiempo transcurrido desde la última narración efectuada por la menor, no advirtiéndose introducción de información novedosa alguna, sino, a lo sumo, divergencias sobre hechos colaterales y, por tanto, intrascendentes. El recurso, se dice, se centraba en cotejar las distintas declaraciones, pero las disparidades apuntadas no eran tales, tratándose de aspectos colaterales que no afectaban a los hechos nucleares.

   En todo caso, el Tribunal de apelación significaba que ni los alegatos ni las pruebas de descargo (el cambio de actitud de la madre, las excusas ofrecidas por éste a propósito de su desaparición -alegando que padeció una lumbalgia que no le impedía comunicar con ésta- o el hecho negativo de que no conste en su historial clínico padecimiento alguno de enfermedad de transmisión sexual) restaban fuerza a la virtualidad probatoria atribuida a los demás medios practicados en el plenario y que, por lo que aquí interesa, concretamente exponía que lo único que acreditada la documentación médica señalada es que el acusado no recibió cuidados médicos por tal motivo, no que no sufriera el DIRECCION000, respecto del que simplemente pudo no acudir a recibir tratamiento.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíbles, objetivamente verosímiles y convincentes, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona, de nuevo, por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   A su vez, en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

   Por lo demás, tampoco advertimos los restantes déficits probatorios y de motivación que se dicen cometidos.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los informes periciales aludidos al concluir que el testimonio de la víctima era creíble, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio).

   A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

   Lo mismo cabe advertir respecto de la prueba documental consistente en la historia clínica del procesado, dado que el Tribunal ofrece una motivación suficiente sobre su contenido y la versión exculpatoria del recurrente.

   En lo que se refiere a la pretendida violación de lo dispuesto por el art. 416 LECrim, hemos de concluir que tampoco le asiste la razón al recurrente. Examinadas las actuaciones, observamos que, tal y como indicaban ambas Salas sentenciadoras, la madre de la menor interpuso la correspondiente denuncia en contra del recurrente, donde asimismo solicitó la adopción a favor de la menor de una orden de protección, además del reconocimiento de la justicia gratuita con objeto de ejercer la acusación particular, llegando a presentar escrito de conclusiones provisionales. No fue sino con posterioridad, cuando ya ante el órgano sentenciador formalizó su apartamiento de la acusación particular ejercida hasta ese momento.

   No advertimos, pues, infracción alguna del derecho de dispensa consagrado por el art. 416 LECrim por el hecho de que el Tribunal sentenciador no admitiese a la madre acogerse a tal derecho en el acto del plenario, ya que, como denunciante y acusadora particular renunció de modo efectivo a tal derecho, sin que el mismo se rehabilite por el hecho de apartarse de la acusación ejercida hasta el momento de la renuncia.

   Y es que, como expusimos en nuestra STS, de Pleno, 389/2020, de 10 de julio, el fundamento de esta dispensa no puede amparar a quien, siendo víctima del delito cometido frente a una mujer, o frente a sus hijos por parte de la persona que se encuentra en el círculo del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es el caso, activa precisamente con su denuncia el proceso penal, porque tal posición es incompatible con la dispensa que le otorga tal precepto legal. Además, si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio: tal derecho de dispensa "había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular". En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente, por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituía su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.

   En definitiva, no advertimos méritos para censurar la actuación de la Audiencia Provincial que, de un lado, negó que la denunciante -previamente constituida en acusación particular- pudiese acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim, y, de otro, valoró ponderadamente su testimonio, ante su renuencia a declarar, habida cuenta de su reconocimiento mismo de la realidad de los hechos puestos previamente de manifiesto (motivo de llevar a la menor al hospital, desconocimiento del lugar donde se encontraba el acusado tras conocer los hechos, comunicación a la policía de los movimientos bancarios realizados por éste, etc.).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.