STS 692/2021, 11 de Octubre de 2021

1.- D. Daniel, Dña. Eloisa y Dña. Delfina, representados por la procuradora Dña. Patricia Salazar Alonso y dirigidos por el letrado D. Juan Febrero Gil, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Por la que:

"1.- Se declare la nulidad de la orden de compra de 6 de junio de 2008; con la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, a tenor de las liquidaciones producidas y con sus intereses legales correspondientes.

"2.- Subsidiariamente, se condene a la demandada a abonar a mi mandante:

"A.- La cantidad de 94.011,92.-€, más sus intereses legales correspondientes desde la suscripción de la orden de compra de 6 de junio de 2008 hasta la fecha en que sean abonados los mismos.

"B.- La cantidad de 22.560,52.-€ correspondientes a los intereses legales de 105.988,08.-€, calculados desde la orden de compra de la cantidad de 6 de junio de 2008 hasta la finalización del producto que tuvo lugar el 11 de junio de 2013, más los intereses legales desde demanda.

"3.- Y todo ello con expresa imposición de costas".

2. - Admitida a trámite la demanda, el demandado Banco Vizcaya Argentaria S.A., representado por el procurador D. Julio Cabellos Menéndez y bajo la dirección letrada de D. Borja Romero Rodríguez, contestó a la misma y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "En la que se desestimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estepona, Málaga, se dictó sentencia, con fecha 21 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo. Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Daniel, Eloisa, y Delfina y absuelvo al demandado de todos los pedimentos que se le formulan, con expresa condena en costas a la parte actora".

   Y en fecha 16 de mayo de 2016, se denegó la aclaración, solicitada por la representación de los demandantes, de la sentencia mediante auto en cuya parte dispositiva se dice:

   "No ha lugar a la aclaración de sentencia de 21 de marzo de 2016 solicitada por la Procuradora Patricia Salazar Alonso".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, con fecha 31 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Daniel, doña Eloisa y doña Delfina, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Salazar Alonso, contra la sentencia de veintiuno de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Estepona (Málaga), en autos de juicio ordinario número 297/2014, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a ala parte apelante".

Y en fecha 11 de octubre de 2018, se dictó auto de aclaración y complemento de la sentencia en cuya parte dispositiva se expone:

"La Sala acuerda: La complementación de la sentencia número 318/2018, de treinta y uno de mayo, dictada en el presente rollo de apelación número 880/2016, solicitada por la procuradora de los tribunales Sra. Salazar Alonso, en nombre y representación de don Daniel, doña Delfina y doña Eloisa, debiendo estarse a lo en ella acordado".

1.- D. Daniel, Dña. Delfina y Dña. Eloisa interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

Primer motivo.- En virtud del art. 462.1, ordinal segundo, por infracción de las normas reguladoras del proceso, en cuanto se ha producido una errónea e ilógica valoración de la prueba practicada que consta en autos, en cuanto se han vulnerado los siguientes preceptos:

- Artículos 218.2 Y 326-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la necesidad de congruencia y exhaustividad de las sentencias.

En relación, con la infracción de los siguientes artículos respecto a la acción por responsabilidad contractual ejercitada:

- Artículos 78 y 79 de la Ley 47/2007, Ley del Mercado de Valores, respecto de la obligación de las entidades que presten servicios de inversión a realizar una valoración de los riesgos y a suministrar una información completa y veraz del producto.

- Artículos 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, respecto a la incorrecta interpretación realizada en cuanto las evaluaciones de idoneidad y conveniencia realizadas en el presente caso.

Así como en última instancia, en contraposición y con infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de: 17 de abril de 2.013, 18 de abril de 2.013 y 20 de enero de 2.014.

En cuanto a que la valoración de la prueba en el auto que desestima la acción se hace de forma escueta y sin la motivación necesaria en el presente caso, señalando que la labor de asesoramiento ha sido correcta y mi cliente tenía experiencia inversora, sin hacer alusión a que de la documental aportada quedó acreditado que mis mandantes son consumidores y minoristas.

Segundo motivo.- En virtud del art. 462.1, ordinal segundo, por infracción de las normas reguladoras del proceso, en cuanto se ha producido una errónea e ilógica valoración de la prueba practicada, en cuanto se han vulnerado los siguientes preceptos:

- Artículos 218.2 Y 326-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la necesidad de congruencia y exhaustividad de las sentencias.

- En relación, con la infracción de los siguientes artículos respecto a la acción por responsabilidad contractual ejercitada:

- Artículos 78 y 79 de la Ley 47/2007 (Ley del Mercado de Valores), respecto de la obligación de las entidades que presten servicios de inversión a realizar una valoración de los riesgos y a suministrar una información completa y veraz del producto.

- Artículos 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, respecto a la incorrecta interpretación realizada en cuanto las evaluaciones de idoneidad y conveniencia realizadas en el presente caso.

Así como en última instancia, en contraposición y con infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de: 17 de abril de 2.013, 18 de abril de 2.013 y 20 de enero de 2.014.

En cuanto a que la valoración de la prueba del auto que desestima la acción señala que la labor de asesoramiento ha sido correcta, cuando la documentación no fue entregada ni debidamente cumplimentada.

Tercer motivo.- En virtud del art. 462.1, ordinal segundo, por infracción de las normas reguladoras del proceso, en cuanto se ha producido una errónea e ilógica valoración de la prueba practicada, en cuanto se han vulnerado los siguientes preceptos:

- Artículos 218.2 Y 326-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la necesidad de congruencia y exhaustividad de las sentencias.

- En relación, con la infracción de los siguientes artículos respecto a la acción por responsabilidad contractual ejercitada:

- Artículos 78 y 79 de la Ley 47/2007 (Ley del Mercado de Valores), respecto de la obligación de las entidades que presten servicios de inversión a realizar una valoración de los riesgos y a suministrar una información completa y veraz del producto.

- Artículos 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, respecto a la incorrecta interpretación realizada en cuanto las evaluaciones de idoneidad y conveniencia realizadas en el presente caso.

Así como en última instancia, en contraposición y con infracción de las sentencias del TS de 17 de abril de 2.013, 18 de abril de 2.013 y 20 de enero de 2.014.

En cuanto a que la valoración de la prueba del auto que desestima la acción señala que la labor de información ha sido correcta, incurriendo en errores materiales respecto a la valoración que realiza de la testifical relativa a las reuniones que tuvieron lugar con el empleado de la entidad.

Cuarto motivo.- En virtud del art. 462.1, ordinal tercero, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión, en cuanto la sentencia dictada en primera instancia no resuelve la acción subsidiaria ejercitada, adoleciendo de falta de motivación, al haberse producido una pérdida de la primera instancia y haber producido indefensión absoluta, vulnerándose los preceptos:

- Artículos 218.2 y 326.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a la necesidad de congruencia y exhaustividad de las sentencias.

- Artículo 120.3 de la Constitución Española, motivación de las sentencias.

- Artículo 24 de la CE, indefensión por infracción a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a que el no pronunciamiento sobre la acción subsidiaria de responsabilidad contractual ejercitada por esta parte en primera instancia, ha supuesto la pérdida de una de las instancias, y ha producido una clara indefensión, pues la recurrente debería haber contado con los argumentos jurídicos expresos del Juzgado de Instancia para desestimarla, a fin de ejercer su derecho de recurso en segunda instancia con todas las garantías.

El recurso de casación basado en:

Primer motivo.- En virtud del artículo 477.2 ordinal tercero de la LEC al oponerse la sentencia objeto de recurso a la jurisprudencia del pleno de la Sala de lo Civil del TS, sentencia 89/2018, de 19 de Febrero, en relación a la caducidad de la acción, que declara que la consumación de los swap debe entenderse producida en el momento del agotamiento, esto es, de la extinción del contrato, siendo este argumento la ratio decidendi para desestimar la acción de nulidad ejercitada.

Y al amparo del artículo 477.1 de LEC por infracción del artículo 1.301 del CC, en relación con el artículo 1.255 del CC. Solicitando el recurrente que se declare que dicha jurisprudencia no ha sido aplicada por la sentencia recurrida y se aplique al caso. Respecto a que la caducidad de la acción a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error debe ser la de la consumación de los swaps, en este caso del depósito estructurado, es decir, desde el momento del agotamiento, la extinción del contrato.

Segundo motivo.- En virtud del artículo 477.2 ordinal tercero de la LEC y artículo 477.3 de la LEC, en tanto en la sentencia recurrida se produce la infracción de los siguientes preceptos por interpretarse de forma contradictoria con la jurisprudencia que se señala a continuación del alto tribunal:

- Los arts. 79 y 79 Bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en cuanto a la infracción por la entidad de su obligación de diligencia y transparencia en interés de sus clientes, así como de información completa, comprensible y adecuada.

- El artículo 5.3 del anexo 1 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, así como las Directivas Europeas 2004/39, 2006/49 y 2006/73, respecto a la infracción por la entidad de la obligación de información adecuada a los intereses del cliente.

- Los artículos 1.261, 1.265 y 1.266 del Código Civil en relación con los artículos 5.1., 5.5., 9.1 y 10.1 de la LCGC (Ley 7/1998, de 26/1988, de 19 de julio), respecto a los requisitos de la concurrencia de error vicio del consentimiento relativo a cláusulas generales y su no incorporación al contrato.

- Los artículos 78 y 79 quater de la Ley de Mercado de Valores , respecto de la obligación de las entidades que presten servicios de inversión a realizar una valoración de los riesgos y a suministrar una información completa y veraz del producto.

Todos estos preceptos infringidos, y presenta especial interés casacional el presente recurso en cuanto han sido interpretados en la sentencia objeto de recurso de forma contraria a lo establecido en la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, entre ellas, en la sentencia del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero, así como la amplísima jurisprudencia, de la que especialmente destacan las recientes sentencias de esta Sala 1.ª, como son: SSTS 83/2017, de 14 de febrero, 84/2017, de 14 de febrero, 96/2017, de 15 de febrero, 250/2017, de 25 de abril, 733/2016, de 20 de diciembre, 370/2018, de 19 de junio.

Respecto a que la caducidad de la acción a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error debe ser la de la consumación de los swaps, en este caso del depósito estructurado, es decir, desde el momento del agotamiento, la extinción del contrato.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 3 de marzo de 2021, se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Ana María Espinosa Troyano, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., presentó escrito de oposición a ambos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2021, en que tuvo lugar.

Antecedentes.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Daniel, Dña. Eloisa y Dña. Delfina, en calidad de herederos de D. Eutimio, se dirigen contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en ejercicio de acción de nulidad de contrato bancario de compra de valores de 6 de junio de 2008. Vinculado a dicho contrato se presenta el contrato de asesoramiento financiero que previamente concertó el Sr. Eutimio con el Banco BBVA. Dicho asesoramiento dio como resultado la mencionada compra de valores negociables, que las partes denominaron depósito estructurado, emitido por HSBC Bank plc y comercializado por BBVA. Sostiene la parte actora que el contrato adolece de un vicio en el consentimiento ya que su padre era una persona sin los conocimientos necesarios para comprender las consecuencias y condiciones del producto que compraba. Sostiene además la demandante que al Sr. Eutimio se le ofreció un producto garantizado, cuando en realidad se trataba de la compra de un producto financiero de riesgo, lo que tuvo como consecuencia la pérdida de parte del capital invertido. Subsidiariamente ejercita acción de resolución del contrato por incumplimiento y de indemnización de daños y perjuicios. Reclama la cantidad de 94.011,92 euros más intereses legales.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando la caducidad de la acción y ya, en cuanto al fondo, que la demandante fue debidamente informada sobre la naturaleza de los productos y sus riesgos.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda. Dicha resolución considera que la acción está prescrita, por cuanto de la prueba practicada se desprende no solo que el causante, contratante inicial, padre de los hoy demandados, conocía perfectamente el producto que compraba, ya que había sido debidamente informado de los riesgos que conllevaba, mediante el documento núm. 23 de la contestación a la demanda, sino que los hoy demandantes también lo conocían y en particular el hijo del Sr. Eutimio, Daniel acompañó a su padre a las reuniones previas a la firma del contrato y el día de la adquisición del producto. Añade que cobra especial importancia el justificante de presentación el día 13 de mayo de 2009 del impuesto de sucesiones, acreditando que al menos en dicha fecha los herederos del Sr. Eutimio tuvieron conocimiento fehaciente de las liquidaciones de las inversiones realizadas en vida por su padre y en consecuencia de la rentabilidad del producto contratado. Habiendo transcurrido más de cuatro años hasta el 6 de marzo de 2014, la acción ejercitada está prescrita y debe desestimarse la demanda.

Por la parte demandante se solicitó la aclaración de la sentencia en tanto que únicamente se resuelve sobre la acción de anulabilidad por error en el consentimiento sin que ninguna referencia se haga al resto de las acciones ejercitadas. El Juzgado de Primera Instancia dicta auto de fecha 16 de mayo de 2016 rechazando la aclaración interesada, en tanto que no existe omisión alguna de pronunciamientos, en tanto que la misma se pronuncia sobre lo que constituye el objeto del proceso.

Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, de fecha 31 de mayo de 2018, la cual desestima el recurso, confirmando la sentencia de primera instancia. En concreto, dicha resolución, al igual que la de primera instancia, estima que la acción ejercitada está caducada, habida cuenta que como consecuencia del fallecimiento del padre de los actores, en la liquidación del impuesto de sucesiones tomaron perfecto y cabal conocimiento éstos de las liquidaciones negativas de la inversión, transcurriendo desde entonces hasta la fecha de presentación de la demanda más de cuatro años, lo que significa que deba entenderse por caducada la acción ejercitada, haciendo innecesario entrar en los restantes motivos del recurso.

La parte demandante-apelante solicitó aclaración de la sentencia en tanto que dicha resolución únicamente resuelve sobre la acción de anulabilidad por error en el consentimiento sin pronunciarse sobre el resto de las acciones ejercitadas. Tal petición fue resuelta por auto de fecha 11 de octubre de 2018, el cual acuerda el complemento de la sentencia de 31 de mayo de 2018. En concreto, y por lo que se refiere a la acción de resolución por incumplimiento se rechaza argumentando, que la existencia de un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, incumplimiento de la obligación por la entidad financiera, que puede dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, pero nunca a la resolución del contrato por incumplimiento en los términos del artículo 1124 del Código Civil, dado que el incumplimiento por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, de manera que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de bonos, participaciones o cualquier otro producto financiero puede causar un error en la prestación del consentimiento o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios también es rechazada, en tanto que el Sr. Eutimio, del que traen causa los actores, era persona con conocimiento y experiencia inversora, tanto de renta fija como variable, reflejando a fecha 30 de abril de 2008 un patrimonio total de 1.477.5630 euros, obteniendo los asesoramientos oportunos de la entidad financiera acerca de los riesgos que asumía, reuniones a las que concurrió acompañado de uno de sus hijos, lo que hace desvanecer la pretendida acción subsidiaria entablada.

Recurre en casación y por infracción procesal la parte demandante, D. Daniel, Dña. Eloisa y Dña. Delfina

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1301 y 1255 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida la sentencia de pleno núm. 153/2017, de 3 de marzo y la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. A lo largo del motivo la parte recurrente niega que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento esté caducada, debiendo computarse el plazo desde el momento del agotamiento o extinción del contrato, lo que en el presente caso se produjo con el vencimiento del depósito estructurado, esto es, el 11 de junio de 2013, de suerte que interpuesta la demanda con fecha 6 de marzo de 2014 la acción no estaría caducada.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 79 y 79 Bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, artículo 5.3 del anexo 1 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, así como las Directivas Europeas 2004/39, 2006/49 y 2006/73, los artículos 1.261, 1.265 y 1.266 del Código Civil en relación con los artículos 5.1., 5.5., 9.1 y 10.1 de la LCGC (Ley 7/1998, de 26/1988, de 19 de julio) y los artículos 78 y 79 quater de la LMV, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala 89/2018, de 19 de febrero, 83/2017 de 14 de febrero, 84/2017 de 14 de febrero, 96/2017, 15 de febrero, 250/2017, de 25 de abril, 733/2016, de 20 de diciembre, 370/2018, de 19 de junio, y 89/2018. Argumenta la parte recurrente que no estando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento caducada debe ser la misma estimada en tanto que se cumplen todos los requisitos necesarios para su concurrencia.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2.º del articulo 462.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 218.2 y 326-1.º de la LEC, en relación con los artículos 78 y 79 de la Ley 47/2007, LMV y los artículos 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Alega la parte recurrente que el auto que desestima la acción lo hace de forma escueta y sin motivación, afirmando que la labor de asesoramiento ha sido correcta y el demandante tenía experiencia inversora, omitiendo su condición de consumidor y cliente minorista.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2.º del artículo 462.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 218.2 y 326-1.º de la LEC, en relación con los artículos 78 y 79 de la Ley 47/2007 (Ley del Mercado de Valores) y los artículos 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008. Alega la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba en tanto que se afirma que la labor de asesoramiento ha sido correcta cuando la documentación ni siquiera fue entregada ni debidamente cumplimentada.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 2.º del artículo 462.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 218.2 y 326-1.º de la LEC, en relación con los artículos 78 y 79 de la Ley 47/2007, LMV y los artículos 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Reitera la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba, negando la existencia de la correspondiente información por la entidad bancaria demandada.

Por último, en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 3.º del artículo 462.1 LEC, se alega la infracción artículos 218.2 y 326.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 120.3 de la CE y del artículo 24 CE. Indica la parte recurrente que el no pronunciamiento sobre la acción subsidiaria de responsabilidad contractual ejercitada en primera instancia, ha supuesto la pérdida de una de las instancias, y ha causado indefensión, pues la recurrente debería haber contado con los argumentos jurídicos expresos del Juzgado de Primera Instancia para desestimarla, a fin de ejercer nuestro derecho de recurso en segunda instancia con todas las garantías, solicitando que se corrija la sentencia objeto de este recurso, estimando la acción de responsabilidad contractual ejercitada y subsidiariamente la nulidad de la sentencia de primera instancia.

Recurso de casación.

Motivos primero y segundo.

Se estiman los motivos que se analizan conjuntamente.

Se alega que no se produjo la extinción de la acción.

Como recuerda la sentencia del pleno 89/2018, de 19 de febrero, mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo (día inicial de cómputo del plazo de extinción de la acción) de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes.

En el presente caso, la acción se ejerció dentro del plazo previsto legalmente pues el contrato, vencía el 6 de junio de 2013 y la demanda se interpuso en marzo de 2014 por lo que claramente, de acuerdo con lo dicho, no había transcurrido el plazo de cuatro años.

Sentado que no se ha extinguido la acción debemos declarar que no consta que al demandante se le entregase información escrita de carácter precontractual, pues la acompañada como documento núm. 23 de la contestación a la demanda no es lo suficientemente clara.

Era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se aseguró de que los clientes tuvieran conocimientos financieros suficientes, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información ( sentencia 667/2020, de 11 de diciembre).

Que el contratante tuviese experiencia en renta fija y variable, no es base suficiente para entender que comprendiese un producto de la complejidad del bono estructurado ( sentencia 365/2019, de 26 de junio).

Esta sala debe declarar que el producto financiero ofertado por su complejidad requería una información exhaustiva que no consta que se ofreciera a la parte demandante, lo que provocó el error en la parte actora ( art. 1301 del C. Civil), por lo que estimando la casación y asumiendo la instancia, procede la estimación de la demanda, en cuanto ejerce la acción de anulación.

Estimado el recurso de casación no es necesario analizar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Costas y depósito.

No procede imponer las costas del recurso de casación, ni procede imponer costas en el recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 398.2 LEC), devuélvase al recurrente los depósitos constituidos para ambos recursos.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia.

No procede imposición de las costas de la apelación.