SAP Vizcaya 910/2021, 2 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Junio 2021 |
| Número de resolución | 910/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/000841
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2020/0000841
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 308/2021 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 52/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: FUNERARIA DE VIZCAYA S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a / Abokatua: JON ALVAREZ SUAREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Hugo y Imanol
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL ARGARATE ORTIZ y JOSE MANUEL ARGARATE ORTIZ
S E N T E N C I A N.º 910/2021
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En Bilbao, a dos de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 52/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de FUNERARIA DE VIZCAYA S.L., apelante - demandante, representada por el procurador D. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y defendida por el letrado D. JON ALVAREZ SUAREZ, contra D. Hugo y D. Imanol, apelados - demandados, representados por la procuradora D.ª MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendidos por el letrado D. JOSE MANUEL ARGARATE ORTIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de diciembre de dos mil veinte.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El fallo de la sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Es íntegramente desestimada la demanda interpuesta Funeraria Vizcaya, S.L. contra Hugo. y Imanol., referida en el encabezamiento, con imposición de costas a la demandante."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la partedemandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 308/21 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Resumen de antecedentes:
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- Para la resolución del presente recurso debemos de partir de dos hechos relevantes acreditados en la instancia:
a).-Con fecha 27 de diciembre de 2019 fue presentada demanda de juicio ordinario promovida por Funeraria Vizcaya SL contra D. Hugo y D. Imanol, en la que, ejercitando una acción social de responsabilidad del art. 238 de la LSC y subsidiariamente una acción contractual de los arts. 1.101 y concordantes en relación con los arts. 1.718 y ss del Código Civil, interesa la condena solidaria de ambos codemandados a abonar a Funeraria de Vizcaya SL la cantidad de 2.292.228,54 euros, más intereses legales y costas. Fue admitida a trámite por Decreto de 23 de enero de 2020.
b).- Con fecha 31 de enero de 2020 se declara en concurso a la Funeraria Vizcaya SL, en los autos de concurso abreviado nº 9/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los Bilbao, acordando la suspensión de las facultades de administración y disposición de su patrimonio en virtud del art. 40.1.3 de la LC, siendo sustituido por la administración concursal, nombrándose al economista D. Santos.
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- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda promovida por Funeraria de Vizcaya SL contra D. Hugo y D. Imanol, socios minoritarios con una participación del 6% y del 40%, del capital social, respectivamente, (correspondiendo el restante 54% a D. Victorio a través de Servicios Fúnebres de Nuestra Señora de Begoña), y administradores hasta el 29 de diciembre de 2017, ejercitando la acción social de responsabilidad de administradores del art. 238 de la LSC por incumplimiento del deber de lealtad y de evitar situación de conflicto de intereses basándose en que han realizado actos con el fin de despatrimonializar a la Sociedad demandante, trasladando sus activos a Tanatorio de Vizcaya SL ( siendo los demandados socios mayoritarios del 57,50% de capital social).
El Magistrado de lo mercantil comienza abordando las cuestiones procesales planteadas, y rechaza la suspensión por prejudicialidad penal por la tramitación de diligencias previas de un delito de administración desleal contra los demandados y la excepción de cosa juzgada por laudo arbitral de 2 de diciembre de 2018 y su aclaración de 2 de enero de 2019 sobre el cumplimiento de los pactos fundacionales de Funeraria de Vizcaya SL de 16 de febrero de 1998. Sin embargo, estima que ha habido una indebida acumulación de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, al carecer de competencia objetiva para conocer de dicha acción, reservando a la Mercantil demandante su derecho para ejercitarla ante los Juzgados de Primera instancia del domicilio del demandado.
A continuación desestima la acción social de responsabilidad entablada por la Mercantil contra quienes fueron sus administradores, con fundamento en el art. 238 de la LSC, por falta de legitimación activa de la sociedad, por falta de legitimación pasiva de los demandados, por falta de acreditación de los requisitos jurisprudenciales exigidos para su ejercicio, y por la inadecuación del procedimiento entablado: a).- Falta de legitimación activa e inadecuación del procedimiento: La sociedad demandante solicitó su concurso de acreedores. Concurso que aún sigue tramitándose a la fecha del dictado de esta sentencia. Pues bien, declarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores y liquidadores( art. 48 quater de la LC, y en el mismo sentido limitativo el nuevo art. 132 del TRLC). Y será competencia también del Juez del concurso su enjuiciamiento ( art. 52.7 TRLC y anterior 8.7 LC), por la vía incidental ( art. 532.1 TRLC y art. 192.1 de la LC, en concordancia con el art. 50.1); b).- Falta de legitimación pasiva de los demandados y ausencia de justificación de los requisitos legales:L os hechos que se imputa a los dos demandados antes del 29 de diciembre de 2017, cuando fueron cesados, han sido la convocatoria de una junta general para el acuerdo de disolución y liquidación, que luego fue rechazado y un acuerdo adoptado al parecer por los codemandados, pero no como administradores de la demandante, sino como socios de Tanatorio, el 27.07.2017. Los actos realizados por los codemandados con el fin de despatrimonializar la sociedad Funeraria, trasladando todos sus activos a la sociedad Tanatorio, no pueden sustentar el ejercicio de la acción social: se trata de actuaciones llevadas a cabo tras su cese como administradores (que tuvo lugar el 29.12.2017), fechados el 09.04.2018, el 02.05.2018 o "durante los meses de mayo y junio de 2.018". Las actuaciones relatadas en este apartado de la demandada en ningún caso constituyen los "ilícitos orgánicos" que justificarían la exigencia de responsabilidad ex art. 238 de la LSC. Esa acción está reservada para la exigencia de responsabilidad de los administradores, en el ejercicio de su cargo. Y no es procedente utilizarla para reclamar los daños y perjuicios cuando ya fueron cesados, cuando no son administradores, o cuando actúan como terceros frente a la sociedad. Y si lo que se pretendía era el ejercicio de la acción social por la infracción de los deberes de lealtad ( art. 228 LSC) o de evitar las situaciones de conflicto de intereses ( art. 229 LSC), mientras los codemandados ejercían su cargo de administradores de Funeraria y, a su vez, adoptaban acuerdos perjudiciales como socios mayoritarios de Tanatorio, debió haberse explicado en la demanda, identificando concretamente los actos imputados llevados a cabo durante el ejercicio de su cargo, nunca los posteriores a su cese, que son, al parecer la base fáctica de la acción entablada. Y debió justificarse en la demanda en qué medida dichos actos llenaban todos y cada uno requisitos necesarios para el éxito de la acción social entablada.
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- Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandante Funeraria Vizcaya SL interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se estime íntegramente la demanda.
Alega como motivos a apelación, sucintamente:
a).- Indefensión porque la sentencia recurrida resuelve cuestiones que no fueron alegadas por la parte demandada respecto a la falta de legitimación activa por concurso de la demandante y de la ilegitimidad de la acumulación de acciones, así como a que no se identificó ni se dio explicación de los hechos que han realizado los demandados contrarios a su deber de lealtad del 228 de la LSC y por...
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