SAN, 16 de Septiembre de 2021
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2021:4078 |
| Número de Recurso | 886/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso: 0000886 /2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06247/2016
Demandante: TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS S.A.U.
Procurador: GLORIA TEREA ROBLEDO MACHUCA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 886/2021, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA, en nombre y en representación de TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS S.A.U., contra la resolución de fecha 15 de Septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central por la que se desestima la reclamación numero 00-08253-2015 en relación a la resolución de la CNMC por la que se dicta la liquidación provisional en concepto de la aportación prevista en el artículo 5 de la ley 8/2009 sobre financiación de RTVE correspondiente al ejercicio 2010 por importe de 308.509,18 euros.
Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que se anule la resolución recurrida con las liquidaciones que incorpora.
En el escrito posterior a los últimos traslados efectuados, solicitó que se tenga por formuladas las anteriores alegaciones y en su virtud, proceda a elevar nuevamente la cuestión de inconstitucionalidad subsanando el defecto procesal apuntado por el Tribunal Constitucional, en el caso de que la Sala no tenga dudas sobre la conformidad del artículo 5 de la LMFCRTVE con el derecho europeo, e incorpore los datos fácticos que resultan de la prueba aportada por mi representada con la finalidad de que el Tribunal Constitucional pueda apreciar el carácter confiscatorio del tributo.
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Tras el trámite de prueba, se dictó resolución que acordaba el señalamiento para votación y fallo del presente recurso pero, finalmente, mediante auto de fecha 22 de Marzo de 2018 se acordó la SUSPENSIÓN de la tramitación del presente recurso hasta tanto se resuelva las cuestiones prejudiciales comunitarias , y en su caso, las de índole constitucional, por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en su caso, del Tribunal Constitucional, respectivamente en los recursos 43/2014, 86/2014 y 86/2014.
Posteriormente, mediante providencia de fecha 27 de Enero de 2020 se acordó lo siguiente: "Dada cuenta, visto el estado del presente recurso, y que en los recursos tramitados ante esta Sala y Sección con los números 96/2014, 43/2104 y 86/2014, que se refieren a la impugnación de una resolución paralela a la que se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, se ha dictado providencia de fecha 21 de Enero de 2020 remitiendo al Tribunal Constitucional aquellos recursos para que se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada en su día por esta Sala, se acuerda la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva por el Tribunal Constitucional aquella
cuestión.
El día 27 de Mayo de 2021 se dictó nueva providencia por la que se acordaba que "Visto el estado del presente procedimiento, y que en los recursos 43/2014, 96/2014 y 86/2014 tramitados ante esta misma Sala y Sección ya se han formulado alegaciones tras el auto del Tribunal Constitucional de fecha 22 de septiembre de 2014, esta Sala entiende que no es necesario reproducir ahora dicho traslado en el presente recurso al tratarse de la misma cuestión planteada. No obstante, se conceden, de modo simultaneo, cinco días a las partes a fin de que formulen las alegaciones que consideren oportunas".
Tras las alegaciones de las partes, mediante nueva providencia se acordó para votación y fallo del presente proceso el día 7 de Septiembre de 2021 designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo resolución de fecha 15 de Septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central por la que se desestima la reclamación numero 00-08253-2015 en relación a la resolución de la CNMC por la que se dicta la liquidación provisional en concepto de la aportación prevista en el articulo 5 de la ley 8/2009 sobre financiación de RTVE correspondiente al ejercicio 2010 por importe de 308.509,18 euros.
Es importante partir de que la impugnación del recurrente tiene su origen en la incorrecta aplicación del artículo 5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española que tiene la siguiente rubrica y contenido: "Aportación a realizar por los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma":
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Los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor, con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación RTVE en atención al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE.
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La aportación se regirá por lo dispuesto en esta ley y, en lo no previsto en ella, por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y por las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de las mismas.
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Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de servicios de telecomunicaciones que figuren inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en alguno de los servicios o ámbitos siguientes, siempre que tengan un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma y exceptuando aquellos que no presten ningún servicio audiovisual ni cualquier otro servicio que incluya ningún tipo de publicidad:
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Servicio telefónico fijo.
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Servicio telefónico móvil.
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Proveedor de acceso a internet.
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La aportación se fija en el 0,9% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor. Esta aportación no podrá superar el 25% del total de ingresos previstos para cada año en la Corporación RTVE.
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La aportación se devengará el 31 de diciembre de cada año. No obstante, si por causa imputable al operador éste perdiera la habilitación para actuar como tal en fecha anterior al 31 de diciembre, la aportación se devengaría en la fecha en que esta circunstancia se produjera.
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La gestión, liquidación, inspección y recaudación de la aportación corresponden a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pudiendo utilizar para la efectividad del cobro de la misma la vía de apremio, cuya gestión se realizará por los órganos de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
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El rendimiento de la aportación se destinará a la financiación de la Corporación RTVE por el procedimiento que se determine reglamentariamente.
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Reglamentariamente se podrá establecer el deber de autoliquidación de la aportación por los obligados al pago de la misma.
Del escrito de demanda resulta que la parte recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes razonamientos:
Los apartados en los que se divide la demanda hacen referencia a las siguientes cuestiones:
- El tributo es contrario a los principios de interdicción de la arbitrariedad. igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas y capacidad económica garantizados en los artículos 9.3; 14 y 31 de la CE.
- Consideración del gravamen como confiscatorio.
- El RD. 1004/2010 es contrario al ordenamiento jurídico e introduce un factor de discriminación.
- El gravamen frente al que se recurre es contrario a la Directiva 2002/20/CE.
- El gravamen es contrario a la libertad de establecimiento y a la libertad en la prestación de servicios.
- Supone una ayuda de Estado que es contrario al artículo 107 TFUE y al artículo 106 del mismo Tratado.
En relación a la petición de nuevo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, hay que decir, tal como hemos hecho en sentencias precedentes que el auto del TJUE aplica la posibilidad de dar respuesta a una cuestión prejudicial mediante simple auto motivado cuando pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o no suscite ninguna duda razonable.
Entiende el TJUE que del artículo 5, apartado 3, de la Ley 8/2009 se desprende que solo resultan obligados al abono de la aportación controvertida los operadores que ya disponen de autorización general. Además, no es que, para mantener la autorización, los titulares de esta estén obligados a...
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