STS 1171/2021, 27 de Septiembre de 2021

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Sala de la Competencia, dictó resolución con fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM000 Fabricantes de automóviles) en la que se acuerda sancionar a la entidad MERCEDES-BENZ ESPAÑA, S.A. -así como a otras empresas del sector del automóvil- como responsable de una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La resolución sanciona a Mercedes-Benz España, S.A., por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en el área de postventa desde marzo de 2010 hasta febrero de 2011, imponiéndole la sanción de 2.379.330 €.

Contra la referida resolución sancionadora interpuso la entidad Mercedes-Benz España, S.A. recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 (recurso contencioso-administrativo nº 718/2015).

Para fundamentar la desestimación del recurso la sentencia aquí recurrida de la Sala de la Audiencia Nacional expone, en lo que ahora interesa, las siguientes razones:

(...) TERCERO.- Expuestos, de modo resumido, los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales.

En el caso de Mercedes Benz, la imputación obedece a su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en el área de postventa desde marzo de 2010 hasta febrero de 2011.

[...]

NOVENO.- Hecha esta precisión sobre la determinación del mercado relevante y su funcionamiento, para poder determinar si un intercambio de información entre competidores es susceptible de "tener por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia" es necesario analizar las características de la información que se intercambia. Y para ello acudiremos a la regulación recogida en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal aprobadas por la Comisión Europea (Comunicación 2011/ C 11/01 de 14 de enero 2011).

[...]

DÉCIMO.- Corresponde ahora analizar si la información intercambiada entre las empresas fabricantes de automóviles reúne esas características.

La mercantil recurrente no niega su participación en el intercambio de información pero refiere que, en ningún caso, ese intercambio podía ser constitutivo de un acuerdo colusorio por dos razones básicamente: primera, la información intercambiada no permitía conocer ni la política ni la estrategia comercial de cada competidor ni tampoco las políticas de precios de las demás ni las estructuras de remuneración y márgenes de los concesionarios porque los datos que se intercambiaban eran antiguos, agregados y públicos; segunda, porque la única pretensión de dicho intercambio era mejorar la viabilidad de las actividades de venta y de posventa de las redes oficiales de los concesionarios y para ello se entendía oportuno conocer las practicas que habían dado buenos resultados en la gestión empresarial de las distintas redes de concesionarios.

En el expediente administrativo existe numerosa prueba documental relativa a los datos, documentos e información que se intercambiaron los fabricantes de vehículos de motor de las distintas marcas. Sin embargo, ante esa variedad y diversidad, vamos a destacar aquellos documentos que evidencian que la información intercambiada reunía las características antes referidas por cuanto afectaban a datos y a información estratégica, desagregada y actual reveladores de una práctica concertada colusoria porque permitía conocer las estrategias comerciales presentes y futuras de las empresas competidoras en sus relaciones con las redes oficiales de concesionarios eliminando la incertidumbre entre los competidores al conocer datos de la política comercial propia de cada empresa como era el número de ventas, rentabilidad, servicios de financiación, precios de las piezas recambios.... Y, además, ese intercambio permitió acomodar la política comercial de cada fabricante atendiendo a las estrategias de sus competidores en lugar de actuar asumiendo sus propios riesgos en el mercado.

En este sentido, destacamos la siguiente información que se intercambiaban los fabricantes de automóviles y que reúne las características antes aludidas para poder hablar de practica concertada colusoria. Y son:

1. Información codificada sobre el número y unidades de vehículos vendidos (nuevos y usados), sus ingresos y el beneficio obtenido tanto en ventas como en recambios y en servicios postventa que remitían de forma trimestral mediante un fichero Excel (folio 12864 del expediente administrativo).

2. Información sobre la reestructuración de sus redes de concesionarios, planes comerciales futuros a adoptar y las remuneraciones presentes y futuras a las redes de concesionarios como rápeles cualitativos (folios 47 a 52, 57 a 73 del expediente); gastos financieros de vehículos nuevos y vehículos de ocasión incluyendo el stock medio de vehículos nuevos, de ocasión y recambios (folios 76 a 78 y 82 a 104 del expediente). Especialmente significativos son los datos reflejados por los fabricantes de automóviles participantes en la reunión del mes de noviembre de 2009 en la que se indica expresamente en relación con la elaboración del informe de marcas que se incluya como información "gastos financieros de la póliza de stock VN" (folio 96).

3. Información sobre las medidas financieras adoptadas con la finalidad de incrementar la liquidez de la red de concesionarios como se aprecia en el folio 98 del expediente en el que consta: "CITROEN, PEUGEOT y FIAT han realizado el esfuerzo financiero de adelantar el pago del Plan 2000 E; HONDA ha disminuido la presión del stock de demos y cortesía; FIAT ha abierto una línea de Póliza de Tesorería (Max. 150.000 euros) y TOYOTA para la financiación de VO; CHEVROLET ha desarrollado un plan de incentivos de campaña; KIA paga las campañas con una periodicidad de 4 veces al mes".

4. Información relativa a los planes adoptados en la organización interna de la red de distribución (restructuración de la Red, eliminación de concesionarios), sobre los planes para la gestión de stocks de automóviles de la redes de concesionarios de cada uno de ellos y las acciones comerciales para la mejora de la rentabilidad y la tesorería a adoptar en el corto plazo (entre otras aumento de rapeles, buyback, reducción de costes fijos, campañas de reducción de stock, aumento de incentivos y mejoras en financiación de la red (folios 76 a 78 y 82 a 104 del expediente). Especialmente relevante es la información intercambiada en la reunión de 16 de abril de 2009 en la que se describen las medidas que querían adoptar cada uno de los fabricantes participantes en relación con el beneficio en la venta de sus vehículos y así se indica cual es el sistema de financiación previsto por cada uno de los fabricantes intervinientes; además, se comunican el rápel cualitativo y su porcentaje.

5. Información sobre el periodo de pago de los recambios en número de días post factura (folios 8160 y 8161 del expediente).

6. Información sobre el peso otorgado en términos porcentuales asignado a la retribución fija y a la retribución variable a los concesionarios, así como los conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, el sistema de bonus, la financiación de las campañas y la financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios (folios 12272 y folios 2317 a 2319 del expediente).

7. Información sobre las condiciones de financiación de los vehículos nuevos, así como de los recambios indicando el periodo libre de intereses, tipo de interés, tipo de interés por tramo de días, penalización tras límite de días, garantías (folios 1301 a 1307 del expediente).

8. Información sobre las exigencias de capital social y circulante mínimos exigidos para los nuevos contratos firmados por las marcas y sus concesionarios (folios 8742 a 8744 del expediente).

9. Información relativa a sus estructuras organizativas del departamento de postventa (folio 1120 del expediente).

10. Información sobre los descuentos que cada marca aplicaba en factura a sus concesionarios, además de los rapeles que pagan cada uno de ellos (folios 1104 y 1105 del expediente). Concretamente en el folio 1104 se indica: "... nosotros en Honda hacemos un descuento en factura del 11% y luego el dealer puede conseguir 2,5% en rápeles al trimestre".

11. Información sobre los sistemas de remuneración y márgenes comerciales (fijos y variables) de las distintas marcas (folio 10892 del expediente).

12. Información sobre la remuneración de dichas marcas a sus concesionarios por bono calidad y bono volumen (folios 1459 a 1463 del expediente). Asimismo, se comunican en algunos casos los descuentos ofrecidos a sus concesionarios para la venta de sus modelos más representativos (folio 13052 del expediente).

13. Información sobre datos relativos a los gastos de personal de la red de distribución desglosados en gastos de personal de los recambios, del taller mecánico y chapa y pintura (folios 210 a 238, 363 y 364 del expediente).

UNDÉCIMO.- En el caso de Mercedes Benz, su intervención se limita al Foro de Posventa y está acreditada su participación en el denominado Foro de Directores de Posventa que tenía por objeto ( según la Presentación "ll Foro de Directores de Posventa", recabado en la inspección de NISSAN (folio 1619), la elaboración y remisión por parte de URBAN de una serie de informes mensuales, trimestrales y anuales, en función de la información intercambiada por dichas empresas, así como la constitución de un Foro de Directores de Posventa de carácter cuatrimestral en el que las marcas participantes valoraban los informes realizados a la luz de la información intercambiada entre ellas y señalaban la evolución de la actividad de posventa, favoreciendo et intercambio de mejores prácticas entre estas marcas (intercambiaban sus importes, cifras y políticas comerciales en la prestación de servicios posventa).

Según explica la resolución recurrida, los informes mensuales eran remitidos por correo electrónico en dos versiones a principios de mes, incluyendo Ia facturación desagregada por marca y período de piezas y accesorios (P&A) a precio de venta a la red, con respecto al mes anterior y la evolución mensual de cada marca según el histórico.

A principios de mes se enviaba una primera versión del informe mensual y una versión actualizada a los pocos días si bien en ocasiones estos informes se remitían hasta 3 o 4 veces como consecuencia del envío de versiones corregidas y/o completadas con los datos de cada una de las empresas.

A partir de septiembre de 2011, dicho informe mensual incluyó una hoja de Excel con la evolución acumulada de la facturación comparada con la evolución del parque automovilístico.

A partir de marzo de 2012, incluyó datos de facturación por la venta de las piezas de recambio, los accesorios y los aceites de las marcas participantes (incluyendo evolución de parque automovilístico). Todos estos datos son de naturaleza confidencial para las empresas distribuidoras y de imposible obtención mediante fuentes de público acceso.

A partir de mayo de 2012 el informe mensual se remitió ocultando la identidad de los participantes con un código numérico identificativo de cada una de las marcas: "Este es el primer informe en el que como veréis no mencionamos expresamente el nombre de las marcas. Si tenéis cualquier duda estamos a vuestra disposición"

Los informes trimestrales se realizaban sobre la base de la información remitida por las marcas y la información pública de mercado (Parque y Matriculaciones) que incorporaba URBAN, desagregando la facturación (carrocería o mecánica, contribución de cada departamento a la facturación, por piezas y accesorios, variación facturación por piezas y accesorios, % de venta externa en cada departamento), los datos de ventas de neumáticos, número de visitas a taller (variación del número de visitas, visitas por departamentos y contribución de cada departamento al total de visitas), puntos de servicios (número de puntos de servicio, variación del número de puntos de servicio), información proporcionada por las marcas'.

Las marcas participantes en este cártel remitían la información a intercambiar con la siguiente frecuencia en función del tipo de informe a elaborar por URBAN: Mensualmente: información a principios de mes sobre la facturación total de piezas de recambio y accesorios del mes, calculada en base a ventas a concesionarios; a partir de febrero de 2012, desagregando la facturación por departamento (carrocería o mecánica) y accesorios. Trimestralmente: además de la información sobre la facturación aportada con frecuencia mensual, información sobre el número de visitas a taller (datos totales, así como desglose según las visitas se correspondieran a carrocería o a mecánica).

Esta forma de operar la reconoce Mercedes (folios 18554 a 18556), contestando al requerimiento de información que le fue formulado.

Se celebraron un total de 10 reuniones del Foro de Directores de Posventa desde marzo de 2010 hasta julio de 2013:

Reuniones de 17 de marzo, 15 de junio y 22 de octubre de 2010, reuniones de 24 de febrero y 7 de julio de 2011, reuniones de 16 de febrero, 5 de julio y 29 de noviembre de 2012 y reuniones de 14 de marzo y 1 1 de julio de 2013.

Así lo refleja el Acta de la reunión de 17 de marzo de 2010 aportada por MITSUBISHI (folios 17678 a 17681) y MERCEDES (folios 18586 a 1B5BB), en contestación a |os requerimientos de información realizados. El Acta de la reunión de 15 de julio de 2010 elaborada por URBAN, recabada en la inspección de N/SSAN (folios 1640 a 1642 y 1767 a 1770) y aportada en contestación a |os requerimientos de información por MITSUBISHI (folios 17710 a 17712) y MERCEDES (folios 18603 a 18605). El Acta de la reunión de 21 de octubre de 2010 elaborada por URBAN, aportada por MERCEDES en contestación al requerimiento de información realizado (folios 18638 a 18640). El Power point "lV Foro de Dìrectores de Posventa Febrero 2011" recabado en la inspección de NISSAN (folio 1765) y aportada en contestación a los requerimientos de información por VOLVO (olio 16132 a 16144), MITSUBISHI (17713 a 17725) y MERCEDES (folios 18M2 a 18664) y el Acta de la reunión de 24 de febrero de 2011 aportada en contestación a los requerimientos de información realizados a MITSUBISHI (folios 17726 a 17728) y MERCEDES (folios 18665 a 1 8667).

DÉCIMOSEGUNDO.- La información intercambiada antes expuesta, afectaba a los aspectos propios de la estrategia comercial de cada empresa fabricante de automóviles, especialmente en lo que se refiere a sus relaciones con sus respectivas redes oficiales de concesionarios. Y ese intercambio les permitió un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables que no solo eran determinantes de su actuación en el mercado, sino que, además, debían ser adoptadas de forma individualizada lo cual eliminaba la incertidumbre existente especialmente en relación con la gestión de las redes oficiales de concesionarios de cada una de las marcas implicadas.

Resulta poco creíble que el intercambio de información entre los fabricantes de automóviles persiga un propósito distinto del que implica un alineamiento de todas las empresas competidoras. No encontramos una explicación alternativa a esa finalidad que explique el intercambio de los datos estratégicos relativos a la remuneración y márgenes comerciales a las redes oficiales de concesionarios o datos desagregados que recogían las principales cifras y resultados económicos en aspectos tales como los mercados de venta (nuevos y usados) y postventa (taller y venta de recambios), los beneficios por departamentos en importes totales y en porcentaje, las cifras de gastos (en porcentaje y en total), el BAI (en porcentaje y en total). Además, era una información actualizada ya que se remitía con bastante periodicidad (en algunos casos era mensual) lo que favorecía su utilidad para diseñar estrategias o para condicionar comportamientos futuros. Y finalmente no es cierto que los datos compartidos fueran públicos porque, a diferencia de lo que entiende la recurrente, no podían obtenerse de la Dirección General de Tráfico o de FACONAUTO.

Por otra parte, atendiendo al peculiar funcionamiento del mercado del producto afectado, los diversos datos intercambiados, analizados de forma global y conjunta adquieren el valor de información estratégica, desagregada, suficientemente representativa y relevante y, por tanto, apta para eliminar la incertidumbre en el mercado de venta y de posventa de los vehículos de motor distribuidos por los fabricantes de las distintas marcas a través de sus redes oficiales de concesionarios que se encargaban de su comercialización al consumidor final. Especialmente, porque los fabricantes de vehículos de motor con la información intercambiada podían conocer las estrategias comerciales de sus competidores con influencia, al menos, de forma indirecta en el precio y en el proceso de determinación de otras condiciones comerciales relevantes y, con ese conocimiento podían, además, ajustar su comportamiento al de sus competidores eliminado incertidumbre y riesgos.

Las características atribuidas a la información intercambiada permiten a esta Sala concluir que son conductas que restringen la competencia cuyo objetivo era la coordinación entre competidores para reducir los riesgos competitivos y aumentar artificialmente la transparencia en el mercado.

La mercantil recurrente, sin embargo, niega que la finalidad perseguida con el intercambio de información fuera un alineamiento en el comportamiento de los distintos competidores eliminando con ello la competencia entre ellos. Para ello se apoya en el informe emitido por Global Economics Group.

[...]

No compartimos estas conclusiones porque si bien las marcas no compiten entre sí directamente en el mercado de posventa, existe competencia entre los servicios oficiales de cada marca (competencia intramarca) y entre estos y los servicios posventa prestados por operadores independientes. Además, existe vinculación entre las decisiones de compra de un vehículo y las condiciones de los servicios de posventa. Por lo tanto y conforme a lo antes razonado lo acordado en el mercado de posventa tiene un efecto directo sobre el nivel de competencia de las marcas en el mercado de distribución mayorista de vehículos.

Precisamente, fue la importante caída en las ventas de vehículos la que dio lugar a que los fabricantes entendieran que debían adoptarse medidas para proteger especialmente a las redes oficiales de concesionarios (encargados de la comercialización de los vehículos y del servicio de posventa) y evitar graves pérdidas económicas e, incluso, su cierre. El intercambio de información permitía a las marcas mejorar su conocimiento respecto de lo que estaba haciendo el competidor para mejorar la rentabilidad de sus redes de concesionarios que efectivamente se consiguió.

DÉCIMOTERCERO. La CNMC ha calificado esa práctica concertada entre los fabricantes de automóviles como un cártel constitutivo de una infracción única y continuada por el objeto.

La recurrente niega la existencia del cartel y de una práctica concertada entre los fabricantes de automóviles que pueda calificarse como conducta anticompetitiva por el objeto.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009 Asunto C-8/08 TMobile en su párrafo 26 refiere que:

" Por lo que respecta a la definición de práctica concertada, el Tribunal de Justicia declaró que tal práctica concertada es una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (véanse las sentencias de 16 de diciembre de 1975, SuikerUnie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartado 26, y de 31 de marzo de 1993, AhlströmOsakeyhtiö y otros/Comisión, C89/85 , C104/85 , C114/85 , C116/85 , C117/85 y C125/85 a C129/85 , Rec. p. I1307, apartado 63)".

Esa misma sentencia del Tribunal de Justicia en sus párrafos 30 y 31 refiere que:

"(30) Y en el caso analizado se ha constatado la existencia de contactos directos entre competidores con el fin de coordinar su comportamiento competitivo en materia comercial de fijación de precios mínimos lo cual es contrario a la competencia. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.

(31) Por lo que respecta al análisis del objeto contrario a la competencia de una práctica concertada como la controvertida en el litigio principal, ha de recordarse, en primer lugar, que, como señaló la Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, para tener un objeto contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. La cuestión de si tal efecto se produce realmente y, en su caso, en qué medida, únicamente puede ser relevante para calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios".

La recurrente sostiene que la práctica concertada que la CNMC ha calificado como de colusoria no puede tener la naturaleza de cártel porque la conducta imputada -intercambio de información- no encaja en la definición de cártel recogida en la Ley de Defensa de la Competencia.

Es cierto que la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en su Disposición Adicional Cuarta define cártel como: "A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo o practica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusorias en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia".

Sin embargo, no podemos compartir la tesis de la recurrente porque cuando en la definición de cártel antes referida se especifican las practicas que pueden integrar un cártel utiliza la expresión" entre otras" lo que permite entender que se está ante una lista abierta de prácticas integrantes de un cártel y no ante una lista cerrada que excluye los intercambios de información.

Además, la "Comunicación sobre el programa de clemencia" emitida por la CNC en junio de 2013 indica, siguiendo los criterios de la Comunicación de la Comisión Europea sobre Clemencia que: "Los cárteles consisten en conductas colusorias entre competidores, reales o potenciales, prohibidas por el artículo 1 de la LDC y tipificadas como infracciones muy graves, de acuerdo con el artículo 62.4 de la LDC . El apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la LDC incide además en su carácter secreto y en que se trata de conductas con un objeto anticompetitivo".

Asimismo, la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) en su epígrafe 59 reconoce que la comunicación de información entre competidores se considerará, por lo general, cárteles. Y la consideración de que el intercambio de información constituye, en este caso, un cártel implica que se está, además, ante una restricción de la competencia por el objeto. Así se indica específicamente en los epígrafes 72 y 74 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal donde se recoge que cualquier intercambio de información cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará restricción de la competencia por el objeto especialmente cuando la naturaleza del intercambio de documentación suponga por si misma esa restricción. En el epígrafe 74 se dice: " Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberán considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente cárteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades".

Además, la conducta se ha desplegado con arreglo a un comportamiento propio de un cártel. En este sentido podemos destacar los siguientes elementos que así lo acreditan:

1. La práctica concertada entre los fabricantes de automóviles se ha desarrollado de forma institucionalizada, a través de la colaboración de empresas consultoras - URBAN y SNAP-ON- lo que ha facilitado el desarrollo de los acuerdos de intercambios de información. La institucionalización del cartel le dota, además, de caracteres de estabilidad y homogeneidad

2. La práctica concertada se ha desarrollado de forma secreta y confidencial. Incluso los propios fabricantes de automóviles participantes en ese intercambio de información manifiestan su inquietud por el carácter de la información intercambiada poniendo en duda su legalidad en relación con la competencia y por ello insisten en numerosas ocasiones en el carácter confidencial de los datos aportados y que deberían ser secretos para terceros. Por ello se opta por identificar a las marcas con un número o letras. En el caso del Foro de Posventa a partir de mayo de 2012 el informe mensual se remitió ocultando la identidad de los participantes con un código numérico identificativo de cada una de las marcas: "Este es el primer informe en el que como veréis no mencionamos expresamente el nombre de las marcas. Si tenéis cualquier duda estamos a vuestra disposición".

3. Era un intercambio de información basado en el carácter de reciprocidad hasta el punto de que, en algunas ocasiones, se generó inquietud entre las empresas participantes ante el retraso en proporcionar la información, o por la mala calidad o inconsistencia de la información compartida (folios 6864 y 11126 del expediente). Además, las empresas competidoras se reunían con bastante regularidad -las reuniones se convocaban, según el ámbito de información remitida, por las empresas SNAP-ON Y URBAN- para garantizar que la información no pudiese ser utilizada por un tercero y adoptaron protocolos de actuación en los que se destacaba la naturaleza confidencial de la información intercambiada (folios 12853 a 12857, 19486 a 19488 del expediente).

Concluimos que concurren en la conducta colusoria analizada las características de un cártel ya que responde a una práctica concertada entre competidores de carácter secreto dirigida a obtener una alineación en el comportamiento competitivo de las empresas ocasionando efectos restrictivos de la competencia a través, en este caso, de intercambios de información de datos estratégicos y actuales de la política comercial de cada empresa.

Y es precisamente la naturaleza de la práctica colusoria sancionada lo que permite considerar que estamos ante una infracción por el objeto lo que excluye la necesidad de analizar la incidencia que dicha conducta tuvo en el mercado. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019 dictada en el recurso de casación 4323/2017 refiere que únicamente cuando no existen indicios suficientes para apreciar la existencia de una infracción por el objeto entonces se puede exigir que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrario a la competencia. Y en dicha sentencia, el Tribunal Supremo, referida también a un intercambio de información entre competidores, fija doctrina jurisprudencial en materia de defensa de la competencia y concluye que " cuando nos encontramos ante infracciones por objeto, no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta afirmación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado. "

En el mismo sentido se había pronunciado el TJUE en la sentencia de 4 de julio de 2009 (asunto C.8/08 T-Mobile) cuando afirma:

" (36): ...el tenor literal del articulo 101 TFUE no permite considerar que únicamente se prohíban las practicas concertadas que tengan un efecto directo sobre el precio que han de pagar los consumidores.

(41): "...ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que pude eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes en lo relativo a la fecha, el alcance y las modalidades de la adaptación que la empresa interesada pone en práctica, incluido, como en el litigio principal, cuando la adaptación se refiere a la reducción de la retribución estándar de los distribuidores".

Por tanto, la infracción imputada es por el objeto y no por sus efectos de tal manera que, se entiende cometida la infracción cuando empresas que son competidoras entre sí adoptan una práctica concertada que impide, restringe o falsea por si sola la competencia. Y en el caso analizado el intercambio de información, dada la naturaleza de los datos intercambiados, tenía por objeto o finalidad restringir deliberadamente la incertidumbre que preside la toma de decisiones de las empresas competidoras obteniendo así un poder sobre el mercado dirigido a alcanzar los mayores beneficios posibles en perjuicio de los consumidores.

A juicio de la Sala, los intercambios de información realizados de forma periódica sobre, entre otros, márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios eliminaron la incertidumbre de la evolución del mercado y permitió así su estabilidad, lo que supuso una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios de posventa prestados por ellos.

[...]

DÉCIMOQUINTO. - En cuanto a la imposición de la sanción, la demanda censura que la resolución recurrida no ha tomado en consideración las circunstancias necesarias para imponer la multa, conforme al art. 64.1 de la Ley 15/2007. Así, dice que Incorrecta determinación del importe de la sanción, en vulneración de las reglas establecidas en los artículos 63 y 64 de la LDC y del principio de proporcionalidad porque la CNMC ha cometido un error material al tomar cifras equivocadas de facturación anual en el ejercicio previo al de la imposición de la sanción y de facturación en el mercado aceptado para el cálculo de la sanción impuesta a MBE.

La sanción impuesta a MBE es desproporcionada, en términos de comparación con las sanciones impuestas a otras empresas sancionadas y por la incorrecta valoración de determinadas circunstancias concurrentes en el caso del Foro de Postventa y en el caso concreto de MBE.

No podemos acoger éste planteamiento.

La resolución sancionadora interpreta la STS de 29 de enero de 2015, que obligó a reconsiderar el método hasta entonces seguido por la CNMC para la determinación de las sanciones y su adecuación a los postulados de la tan citada sentencia si bien los criterios utilizados deben ser, en cualquier caso, dice la resolución recurrida, los recogidos en el artículo 64 de la LDC.

A partir de aquí, la resolución impugnada toma en cuenta, en primer lugar, una serie de factores generales que concurren en la conducta enjuiciada y así, reconoce que "la conducta no se ha materializado en una fijación explícita de precios o cantidades por parte de los partícipes si bien no cabe duda de que constituye un intercambio de información periódica, detallada, sensible y estratégica, con identificación de las marcas, sobre márgenes comerciales y políticas de retribución de las redes de concesionarios para eliminar incertidumbres sobre la evolución del mercado y asegurar su estabilidad, lo que se traduce en una significativa restricción de la competencia en la fijación de los precios finales y en la determinación de las condiciones comerciales de los automóviles distribuidos por las respectivas redes de concesionarios, así como de los servicios posventa prestados en ellos. La conducta se habría aquí traducido en una disminución de la incertidumbre a la que se habrían enfrentado las marcas, en ausencia del cártel, sobre las variables determinantes de la organización y gestión de sus redes de distribución comercial y de postventa, y de las del resto de marcas competidoras partícipes en los intercambios de información. La disminución de la competencia generada por tales intercambios de información durante los períodos en los que se produjeron se han traslado al consumidor final en forma de menores descuentos, políticas comerciales menos agresivas por parte de las marcas y un menor esfuerzo por distinguirse de las otras empresas con unos servicios de más calidad. Las marcas participantes en el cártel gozaron, por tanto, de una protección respecto de su funcionamiento en el mercado impropia de un entorno competitivo en ausencia de intercambio de información sensible, beneficiándose ilícitamente de una estabilidad artificial en sus actuaciones en el mercado afectado."

Explica también, que se ha realizado de forma institucionalizada, "a través de la colaboración de empresas consultoras a partir de determinada fecha, que han facilitado el desarrollo de los acuerdos de intercambio de información. La institucionalización del cartel lo dota de caracteres de estabilidad y homogeneidad que constituyen elementos de reproche adicional en una conducta como la descrita".

Ha tenido en cuenta el alcance de la infracción, pues la resolución recurrida destaca que "el mercado geográfico se extiende, respecto a las prácticas realizadas en relación con las marcas incoadas, a todo el ámbito nacional, lo que debe tomarse en consideración a la hora de valorar los efectos de la práctica sobre otros operadores económicos (operadores presentes en la distribución minorista, talleres oficiales o independientes) y, especialmente, sobre los consumidores y usuarios perjudicados por las conductas realizadas. La cuota de mercado conjunta de las marcas participantes en las conductas analizadas en este expediente sancionador estaría en torno al 91% de la distribución de automóviles en España, incluyendo la casi totalidad de marcas denominadas generalistas y alguna de las denominadas Premium."

Y ha valorado la duración de la infracción explicando que "la duración media de la conducta ha superado los sesenta meses (sin perjuicio, se insiste, de la concreta modulación que este factor debe recibir en la duración imputada a cada empresa), moviéndose en un rango de entre doce meses la duración más reducida (una sola empresa) y cerca de noventa meses la conducta de mayor duración (así, ocho empresas), si bien en casi todos los casos supera ampliamente los treinta y seis meses."

Son precisamente estos factores, los que permiten concretar, dentro de la escala legal que discurre desde el importe mínimo hasta el 10% del volumen total de negocios de cada sujeto el alcance antijurídico de la conducta, ponderando, de un lado, la necesidad del carácter disuasorio de la sanción, pero sin llegar al tope máximo del 10%.

A partir de ahí, explica la resolución recurrida, la individualización de la sanción requiere atender a la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción, lo que requiere analizar el volumen del mercado afectado por ésta, así como la duración de la conducta de cada empresa.

Por esa razón, las empresas responsables fueron requeridas para que aportasen el valor del mercado afectado por la conducta, esto es, "el valor correspondiente a la comercialización de automóviles de cada marca y la realización de otras actividades de postventa (como la comercialización de las piezas y recambios originales para los automóviles de la marca), según corresponda a la imputación sobre cada una de ellas, durante el periodo infractor imputado a cada empresa". A tales efectos, se ha considerado en la resolución recurrida que el periodo discurre desde el inicio (en función de cada una de las zonas) hasta agosto de 2013 (junio excluido, por cuanto el término final de la conducta coincide con las inspecciones del 23 al 26 de julio), salvo casos específicos en los que la conducta termina con anterioridad.

A continuación, se reproduce el valor total del mercado afectado durante la conducta imputada a cada una de las empresas implicadas en las distintas zonas geográficas. Se añade en la última columna, el porcentaje o cuota de participación de cada una de las empresas en la infracción en función de sus ventas durante los meses de la conducta imputada en el mercado afectado.

La mayor facturación en el mercado afectado por la conducta denota una mayor intensidad o participación en la conducta y, en particular, un mayor daño y una mayor ganancia ilícita potenciales. Por esa razón, la resolución impugnada ha modificado al alza o a la baja el porcentaje de la sanción en función de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la conducta durante el tiempo en que esta resulta acreditada.

En el caso de MERCEDES el valor de sus ventas en el mercado afectado es de 221.784.310 euros al que corresponde una cuota de participación del 0,3 %, porcentaje absolutamente proporcionado en relación al que corresponde a otros fabricantes de coches en función de su volumen de ventas en dicho mercado.

Ese porcentaje tan reducido resulta de haberse tomado en consideración que su participación en la conducta infractora ha sido inferior a 36 meses (en su caso, 12) el haber participado únicamente en un foro (el de posventa) y haberse finalmente retirado de él.

Seguidamente se ha hecho unas estimaciones mínimas del beneficio ilícito y del daño potenciales derivados de la infracción de cada empresa- no para la fijación de las sanciones, sino como referencia para asegurar que las multas se mantienen dentro de un límite que asegure su proporcionalidad de tal modo que si la sanción que resulta de la aplicación de los criterios generales e individuales de valoración de la infracción es desproporcionada en comparación con el beneficio ilícito y el daño potenciales que se ha estimado de forma aproximada para la infracción, procederá realizar un ajuste que garantice su proporcionalidad.

De este modo, la sanción se ha impuesto tomando el volumen de negocios total de las empresas incoadas en 2014; el tipo sancionador adecuado a la conducta ilícita de cada empresa, dentro del arco sancionador indicado en el artículo 63.1 de la LDC, que se ha fijado teniendo en cuenta las consideraciones expuestas; y la sanción económica que resulta de aplicar el tipo sancionador al volumen de negocios total en el año anterior a la sanción.

Sostiene no obstante la actora, que si bien mediante escrito de 27 de marzo de 2015, MBE aportó las siguientes cifras de facturación: (i) 2.379.329.965 euros correspondientes al volumen de negocio total; y (ii) 221.784.310 euros correspondientes al volumen de negocio en el mercado afectado.

Posteriormente, mediante escrito de 29 de abril de 2015, MBE aportó las siguientes cifras de facturación: (i) 1.617.706.000 euros correspondientes al volumen de negocio total; y (ii) 196.291.000 euros correspondientes al volumen de negocio en el mercado afectado.

Argumenta que de haberse tenido en cuenta las cifras indicadas en éste segundo escrito la cuota de participación de MBE en la infracción hubiese sido menor y por tanto, el coeficiente sancionador también hubiese sido menor (en la medida en que éste último se calcula partiendo de la cuota de participación en la infracción). Y de haber tomado la CNMC la cifra de facturación en el mercado afectado correcta, la cuota de participación de MBE habría sido del 0,2655%, en lugar del 0,3% (que es la cuota de participación establecida por la CNMC sobre la base de la cifra de facturación provisional inicialmente aportada por MBE).

Sucede, sin embargo, que el escrito de 27 de marzo de 2015 (presentado el día 28) respondía al requerimiento de 5 de marzo anterior.

El segundo escrito, de 29 de abril de 2015, se anticipa por fax el mismo día y tiene entrada en el registro de la CNMC a las 14:34 del día 30 de abril de 2015.

Lo que sucede es que las respuestas a los requerimientos de todas las empresas incoadas tuvieron entrada entre el 13 de marzo de 2015 y, tras la ampliación del plazo concedido, el 27 de marzo de 2015.

El 24 de abril de 2015 se dicta acuerdo de cierre de la fase de instrucción que le fue notificado a Mercedes BENZ el 27 de abril de 2015 (folio 28021.1), formulándose la propuesta de resolución el 28 de abril de 2015.

Con fecha de 29 de abril de 2015, a las 10,52 se notificó la Propuesta de Resolución a Mercedes (folios 29727.4). Quiere ello decir que la no toma en consideración de ese segundo escrito y las cifras que en él se indican fue correcta pues el escrito fue presentado extemporaneamente después de notificar a Mercedes Benz la propuesta de resolución.

Por lo demás, la recurrente denuncia una vulneración del principio de proporcionalidad al comparar el tratamiento dado a MBE en el proceso de determinación de su sanción con el dado por la CNMC a General Motors y Ford pues sus cuotas de participación son muy superiores a la suya y además estas dos empresas participaron en todos los foros a diferencia de Mercedes que lo hizo únicamente en el de posventa.

El argumento no puede prosperar pues como se ha indicado, la cuota de participación de Mercedes en la conducta infractora es más reducida porque fue inferior a 36 meses (en su caso, 12) participó únicamente en un foro (el de posventa) y se re retiró finalmente de él.

Por lo tanto, la sanción es proporcionada atendidas las particulares circunstancias que concurren en Mercedes y no en las demás.

Asimismo, Mercedes considera erróneo el periodo que se le imputa porque, según afirma, no existe prueba de que MBE participase en el intercambio de información llevado a cabo en el seno del Foro de Postventa a partir de finales de 2010, la CNMC sitúa el final de la participación de MBE en la conducta ilegal el 24 de febrero de 2011, día en el que URBAN SCIENCE anuncia al resto de empresas partícipes en el Foro de Postventa el abandono de MBE.

Lo cierto es que, MBE reconoce (folios 18554-18556) que D. Vicente, director de posventa y marketing de MBE conserva en sus ficheros profesionales las siguientes actas y presentaciones (se aporta toda la documentación como Anexo número 1): marzo de 2010: presentación y acta elaborados por Urban Science; julio 2010: presentación y acta elaborado por Urban Science; octubre de 2010: presentación y acta elaborados por Urban Science; febrero de 2011: presentación y acta elaborados por Urban Science; y julio de 2011: presentación preparada por Urban Science.

Es decir, MBE recibía la información preparada por URBAN Science hasta esa fecha por lo que resulta razonable el criterio de la resolución sancionadora de fijar como fecha de finalización de la conducta infractora, aquella en la que la propia URBAN anuncia a las demás empresas el abandono de Mercedes del Foro Posventa, el 24 de febrero de 2011. Además, una vez acreditado que Mercedes participó en el Foro de Posventa en 2010 como indica la jurisprudencia comunitaria ha entenderse que continúa participando de la conducta ilícita mientras no conste inequívocamente su apartamiento, lo que tuvo lugar en aquella fecha mediante el anuncio de Urban.

Respecto de la alegación de la ausencia de acreditación de los efectos anticompetitivos derivados del Foro de Postventa ya hemos razonado sobre el alcance de los intercambios de información que se tradujeron en una reducción de la incertidumbre entre competidores pues aunque las marcas no compitan entre sí directamente en el mercado de posventa, existe competencia entre los servicios oficiales de cada marca (competencia intramarca) y entre estos y los servicios posventa prestados por operadores independientes. Además, una conexión directa entre las decisiones de compra de un vehículo y las condiciones de los servicios de posventa. Ello hace que lo acordado en el marco de la posventa tenga un efecto directo sobre el grado de competencia de las marcas en el mercado de distribución mayorista de vehículos.

En definitiva, la resolución recurrida ha explicado y razonado los factores que ha tomado en consideración para determinar el alcance de la infracción a fin de adecuar su importe al principio de proporcionalidad sin que la actora, que se limita a cuestionar su existencia, los haya desvirtuado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida

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Por tales razones, junto a otras que expone la sentencia relativas a cuestiones sobre las que no se ha suscitado debate en casación, la Sala de la Audiencia Nacional termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de Mercedes-Benz España, S.A., siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de diciembre de 2.020 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del citado auto de 11 de diciembre de 2.020 se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2.º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, una vez dictada la propuesta de resolución, y dentro del plazo de alegaciones concedido al efecto, el interesado puede ajustar o cuestionar aspectos fácticos de la misma, y, en particular, si puede rectificarse la información facilitada sobre el volumen de negocios.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 50.4 y 51 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; el artículo 35 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia; el artículo 89 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y el artículo 24 CE; ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras cuestiones o normas, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado

.

La representación de Mercedes-Benz España, S.A. presentó escrito con fecha 22 de diciembre de 2020 en el que solicita el complemento del auto de admisión del recurso por entender que en dicho auto se había omitido la cuestión relativa a la calificación de la conducta como infracción por objeto, que ha sido considerada de interés casacional en los recursos de casación de otras empresas sancionadas por la resolución.

Mediante auto de 4 de marzo de 2021 la Sección 1ª de esta Sala declara no haber lugar a la solicitud de complemento de su anterior auto aduciendo que el escrito de preparación del recurso no se refería de forma explícita al hecho de que los intercambios de información hubieran versado sobre precios o cantidades futuras. No obstante, el propio auto indica a la recurrente que de la previsión contenida en el artículo 93.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, « ... y, a falta de mayores especificaciones en el texto de la Ley Jurisdiccional, se infiere que nada impide, por tanto, que el recurrente, en el trámite de interposición del artículo 92 LJCA , pueda articular las pretensiones que estima indebidamente ignoradas, cuyo examen habría de valorar, en su caso, la Sección de Enjuiciamiento».

La representación de Mercedes-Benz España, S.A. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito fechado a 20 de febrero de 2021 en el que alega que la sentencia de instancia ha incurrido en las siguientes infracciones:

1/ Infracción de los artículos 50.4 y 51 de la LDC, del artículo 35 del RDC, del artículo 89 de la LPAC y del artículo 24 de la CE en relación con el derecho del investigado a hacer alegaciones que cuestionen la base fáctica de la propuesta de resolución.

2/ Infracción del artículo 101 del TFUE y de la jurisprudencia del TJUE en relación con la calificación como infracción por objeto, y en particular como cártel, de una conducta consistente en el intercambio de información que no afecta a precios ni a cantidades futuras.

Tras el desarrollo argumental de sus alegatos, la parte recurrente termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida, con los siguientes pronunciamientos:

Primero. Fije la siguiente interpretación de las normas de Derecho estatal:

Los artículos 50.4 y 51 de la LDC y el artículo 35 del RDC, en relación con el artículo 89.2 de la LPAC y con el artículo 24 de la CE, deben ser interpretados en el sentido de que el investigado en un expediente sancionador tiene derecho a efectuar alegaciones tras la notificación de la propuesta de resolución en las que cuestione la base fáctica de dicha propuesta, y, en particular, que el investigado en el expediente sancionador en materia de defensa de la competencia tiene derecho a rectificar la cifra de volumen de negocios tras la notificación de la propuesta de resolución.

Segundo. Fije la siguiente interpretación de las normas de la Unión Europea:

El artículo 101 del TFUE debe ser interpretado en el sentido de que un intercambio de información entre competidores que no verse sobre precios o cantidades futuras no puede ser calificado como infracción por objeto y, en particular, como cártel, sin haber sido verificada previamente la capacidad de tal conducta para afectar a la competencia tras la realización de un análisis completo de su contexto.

Tercero. Resuelva las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso en el sentido de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por MBE contra la Resolución de la CNMC, con el siguiente alcance:

a/ Declare nula de pleno Derecho o, subsidiariamente, anule la Resolución de la CNMC en su integridad.

b/ Subsidiariamente respecto de la anterior, declare nula de pleno Derecho o -con carácter subsidiario- anule la Resolución de la CNMC respecto de MBE, declarando la inexistencia de conducta sancionable imputable a MBE.

c/ Subsidiariamente respecto de las anteriores, declare que el importe de la multa que debió imponerse a MBE en atención a su cifra de volumen de negocios asciende a 1.617.706 euros; o, con carácter subsidiario, ordene la retroacción de las actuaciones del expediente sancionador a la CNMC con objeto de que recalcule la multa impuesta a MBE; y en todo caso condene a la CNMC a devolver a MBE la diferencia entre la multa pagada y la multa que finalmente se imponga, incrementada con los correspondientes intereses de demora.

Cuarto. Imponga las costas de la instancia a la CNMC

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Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 23 de marzo de 2021 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La representación procesal de la Administración del Estado formalizó su oposición mediante escrito presentado el 13 de mayo de 2021 en el que formula alegaciones que podemos sintetizar en los siguientes puntos.

A/ La única cuestión de interés casacional apreciada en el auto de la Sección Primera de 11 de diciembre de 2020 consiste en determinar si, una vez dictada la propuesta de resolución, y dentro del plazo de alegaciones concedido al efecto, el interesado puede ajustar o cuestionar aspectos fácticos de la misma, y, en particular, si puede rectificarse la información facilitada sobre el volumen de negocios.

B/ La sentencia de instancia en el particular objeto de este recurso de casación se limita a señalar que

"El 24 de abril de 2015 se dicta acuerdo de cierre de la fase de instrucción que le fue notificado a Mercedes Benz el 27 de abril de 2015 (folio 28021.1), formulándose la propuesta de resolución el 28 de abril de 2015.

Con fecha de 29 de abril de 2015, a las 10,52 se notificó la Propuesta de Resolución a Mercedes (folios 29727.4). Quiere ello decir que la no toma en consideración de ese segundo escrito y las cifras que en él se indican fue correcta pues el escrito fue presentado extemporáneamente (sic) después de notificar a Mercedes Benz la propuesta de resolución".

C/ El error de la sentencia recurrida al estimar el recurso por un "mal entendimiento" de las alegaciones de las partes en este punto puede llevar a casar dicha sentencia y a examinar como Sala de instancia las alegaciones formuladas por demandante y demandado en el recurso contencioso administrativo de instancia, sin necesidad de interpretación alguna de los artículos 50.4 y 51 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, del artículo 35 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, del artículo 89 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y del artículo 24 CE, para su aplicación al caso concreto que es la determinación de la concreta sanción de acuerdo con el principio de proporcionalidad en los términos planteados por las partes en el debate procesal de instancia.

D/ De acuerdo con lo anterior, del debate trabado en este recurso de casación no puede resultar el examen, como cuestión de interés casacional, de si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel.

En el presente caso no se dan las circunstancias de carácter excepcional a las que se refieren numerosas resoluciones de esta Sala para que el escrito de interposición pueda abordar cuestiones distintas a las señaladas en el auto de admisión del recurso (véanse los autos de 3 de mayo de 2017, casación 212/2017; 12 de junio de 2018, casación 6187/2017; y 2 de julio de 2018, casación 5580/2017) y el debate trabado permita el dictado de una sentencia que examine cuestiones no explícitamente recogidas en la determinación del interés casacional en el auto de admisión, aunque fuera anunciada en el escrito de preparación sólo de forma implícita y no completa y desarrollada en el escrito de interposición.

Tal cuestión no fue recogida explícitamente en la determinación del "interés casacional" efectuada en el auto de admisión":

1. La cuestión planteada no fue seleccionada en el auto de admisión.

2. No concurre el principio o regla de la mínima vinculación o conexión por constituir presupuesto o consecuencia de la cuestión seleccionada como de interés casacional objetivo.

3. No es necesaria su resolución para resolver la cuestión con interés casacional fijada en el auto de admisión, ya que esta última hace referencia a aspectos relativos a la proporcionalidad de la sanción, mientras que la no considerada se relaciona con la existencia misma de la infracción sancionada vinculada al principio de tipicidad.

4. Por lo mismo su eventual resolución no es la consecuencia subsiguiente a la resolución de la cuestión identificada de interés casacional.

5. Como se señala en el auto de aclaración existe una objeción procesal ineludible ya que en otros recursos de casación que se citan "las partes planteaban la cuestión sobre si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel, sin que en el presente caso se sostenga, de forma explícita, en el escrito de preparación, para negar que estemos ante una infracción por objeto, el que los intercambios de información hayan versado sobre precios o cantidades a futuro".

6. El interés casacional objetivo lo es para la formación de jurisprudencia, y consta a esa Sala la existencia de recursos de casación pendientes de sentencia en los que se resolverá sobre la matización, precisión o concreción de la jurisprudencia "en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia a fin de aclarar si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel y en qué circunstancias", por lo que en nada aparece la necesidad de su consideración en este caso rebajando la función nomofiláctica vinculada a la seguridad jurídica y a la necesidad y conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo a una función meramente instrumental y convirtiendo al recurso de casación en un mero "recurso de apelación de cuestiones de Derecho".

E/ De forma subsidiaria, el intercambio de información entre competidores, que no versa sobre precios o cantidades a futuro, constituye un cártel sancionable como infracción por el objeto.

La jurisprudencia admite que un intercambio de información que no se refiere exclusivamente a precios o cantidades futuras, pero que se refiere a datos comercialmente estratégicos, de futuro, que elimina incertidumbres y provoca el alineamiento de los competidores y que se materializa en un mercado relevante mediante procedimientos de intercambio instrumentados de forma colusoria, máxime si, además incide indirectamente en precios, como sucede en proceso de instancia y recoge la sentencia recurrida, puede constituir y, en el caso resuelto, constituye una restricción por objeto materializada mediante el cártel de empresas en el que participó la parte recurrente. Estamos ante una infracción por el objeto para cuya determinación debe analizarse el mercado (como hace la sentencia recurrida e hizo la resolución sancionadora), lo que permite encuadrar la práctica en su contexto y conocer los objetivos que la guían, sin que sea exigible un exhaustivo análisis de todos los elementos del mercado, pues éste no constituye un elemento del tipo en la práctica colusoria.

Termina el escrito de la Abogacía del Estado solicitando que se dicte sentencia en la que se « (...) desestime el recurso de casación, en particular respecto a la cuestión de interés casacional no considerada en el auto de admisión, confirmando íntegramente la sentencia impugnada, o subsidiariamente estime parcialmente el recurso de casación en los términos alegados en el fundamento jurídico primero de este escrito de oposición».

La representación de Seat, S.A. no presentó escrito alguno, por lo que mediante diligencia de 17 de mayo de 2021 se declaró precluido respecto de dicha parte recurrida en trámite correspondiente.

Mediante providencia de 27 de mayo de 2021 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 14 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 2593/2020 lo interpone la representación de Mercedes-Benz España, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 718/2015.

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia recurrida vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Mercedes-Benz España, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 23 de julio de 2015 (expediente NUM000 Fabricantes de automóviles) en la que se acuerda sancionar a Mercedes-Benz España, S.A. -así como a otras empresas del sector del automóvil- como responsable de una infracción del 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En concreto, la resolución sanciona a Mercedes-Benz España, S.A., por su participación en el cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en el área de postventa desde marzo de 2010 hasta febrero de 2011, imponiéndole la sanción de 2.379.330 €.

Varias de las empresas sancionadas también interpusieron recursos contencioso-administrativos que fueron igualmente desestimados por otras tantas sentencias de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; sentencias éstas que, asimismo, fueron recurridas en casación por las distintas empresas (recursos de casación 2193/2020, 2218/2020, 2227/2020, 2681/2020, 2720/2020, 2745/2020, 3019/2020, 3907/2020).

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la Sala de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Procede entonces que entremos a examinar la cuestión señalada en auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de diciembre de 2020 que acordó la admisión del recurso de casación (antecedente tercero de esta sentencia). Pero antes habremos de referirnos a esa otra cuestión que la recurrente suscita en el escrito de interposición, pese a no haber sido recogida en el auto de admisión del recurso y cuyo examen la Abogacía del Estado considera improcedente (véanse antecedentes cuarto, quinto y séptimo de esta sentencia).

Tiene razón la Abogacía del Estado cuando señala que -a diferencia de lo sucedido en otros recursos de casación ya resueltos por esta Sala y referidos a otras tantas sentencias que traen causa del mismo expediente sancionador de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- en el caso concreto que nos ocupa el auto de admisión del recurso de casación no recoge como cuestión de interés casacional la de si los intercambios de información que no versan sobre precios o cantidades a futuro pueden ser calificados como cártel.

Y, según hemos visto en el antecedente cuarto, cuando la representación Mercedes-Benz España, S.A. solicitó el complemento del auto de admisión del recurso por entender que en dicha resolución se había omitido la cuestión que sí había sido considerada de interés casacional en los recursos de casación de otras empresas sancionadas por la misma resolución de la CNMC, la Sección 1ª de esta Sala dictó auto con fecha 4 de marzo de 2021 en el que se declara no haber lugar al complemento de su anterior auto dado que el escrito de preparación del recurso no se refería de forma explícita al hecho de que los intercambios de información hubieran versado sobre precios o cantidades futuras. No obstante, el propio auto de 4 de marzo de 2021 indica que en el trámite de interposición del recurso del artículo 92 LJCA la recurrente podría articular las pretensiones que estimase indebidamente ignoradas, cuyo examen habría de valorar, en su caso, la Sección de Enjuiciamiento.

Pues bien, no consideremos procedente detenernos aquí a examinar esa cuestión que, según los autos antes citados la Sección 1ª de esta Sala, no reviste interés casacional objetivo dados los términos en que la parte recurrente se había referido a ella en el escrito de preparación del recurso.

No obstante, es oportuno señalar que la cuestión de si los intercambios de información habidos en el caso que nos ocupa pueden ser calificados como cártel ha sido ya abordada por esta Sala en diversas ocasiones, al resolver los recursos de casación interpuestos por otras empresas sancionadas por la misma resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Sirvan de muestra nuestras, entre otras, nuestras sentencias nº 531/2021, de 20 de abril (casación 2681/2020), y nº 640/2021, de 6 de mayo (casación 2193/2020).

No vamos a reproducir ahora todos los razonamientos recogidos en aquellas sentencias; únicamente reseñaremos algunas de las conclusiones que entonces expusimos. Así, el fundamento jurídico cuarto de la citada sentencia de 6 de mayo de 2021 (casación 2193/2020) señala en sus dos últimos párrafos lo siguiente:

(...) Todo ello nos lleva a concluir que se valoran los efectos anticompetitivos del acuerdo tras una evaluación objetiva y rigurosa de las condiciones y circunstancias en que se producen las prácticas colusorias. Consta un análisis previo del marco concreto en el que se producen los acuerdos, el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas, la naturaleza de los bienes y servicios contemplados y también la estructura y condiciones reales de funcionamiento de los mercados pertinentes (STJCE de 25 de noviembre de 2006, apartado 49). En fin, en la propia resolución sancionadora se incorpora un análisis suficiente realizado por la CNMC que expone dichas consideraciones a partir de los datos que obran en el expediente que permite deducir junto a los demás factores considerados el carácter nocivo del intercambio de información entre competidores.

En conclusión, resulta acreditado el intercambio de información entre competidores sobre factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. Por tanto, puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidores analizado tiene por sí un grado suficiente de nocividad para para la competencia, por su propia naturaleza, y perjudicial para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia, lo que lleva a concluir que debe ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de competencia en el mercado

.

Pues bien, baste decir que tales conclusiones, así como los datos y razonamientos en los que aquéllas se sustentan, son enteramente trasladables al caso que nos ocupa.

Como vimos en el antecedente tercero, el auto de admisión del presente recurso vino a señalar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar << (...) si, una vez dictada la propuesta de resolución, y dentro del plazo de alegaciones concedido al efecto, el interesado puede ajustar o cuestionar aspectos fácticos de la misma, y, en particular, si puede rectificarse la información facilitada sobre el volumen de negocios>>.

La cuestión así planteada debe ponerse en relación con los datos y las consideraciones que se exponen en el fundamento jurídico decimoquinto de la sentencia recurrida (transcrito en el antecedente segundo de esta sentencia) y del que interesa destacar ahora los siguientes puntos:

- La CNMC impuso las sanciones a las distintas empresas tomando como base de cálculo el volumen de negocios total de cada una de ellas en el año 2014. A tal efecto dirigió a las afectadas un requerimiento con fecha 5 de marzo de 2015 para que aportasen su respectivas cifras de facturación, lo que hicieron las empresas mediante diferentes escritos presentados entre los días 13 y 27 de marzo de 2015.

- Mercedes-Benz España, S.A., mediante escrito de 27 de marzo de 2015, aportó las siguientes cifras de facturación: (i) 2.379.329.965 euros correspondientes al volumen de negocio total; y (ii) 221.784.310 euros correspondientes al volumen de negocio en el mercado afectado.

- El 24 de abril de 2015 se dicta acuerdo de cierre de la fase de instrucción que fue notificado a Mercedes Benz el 27 de abril de 2015 (folio 28021.1).

- El 28 de abril de 2015 se formuló la propuesta de resolución que fue notificada a la recurrente el 29 de abril de 2015 otorgándole un plazo de quince días para que pudiese formular alegaciones (folio 29727.4).

- Con fecha 29 de abril de 2015 Mercedes-Benz España, S.A. presentó escrito en el que, rectificando su anterior información, aporta las siguientes cifras de facturación: (i) 1.617.706.000 euros correspondientes al volumen de negocio total; y (ii) 196.291.000 euros correspondientes al volumen de negocio en el mercado afectado. Este escrito se anticipa por fax el mismo día 29 de abril de 2015 y tiene entrada en el registro de la CNMC a las 14:34 del día 30 de abril de 2015.

- La resolución de la CNMC cuantifica la sanción a Mercedes-Benz España a partir de la cifra de facturación que la empresa ahora recurrente había facilitado en su primer escrito, sin que la resolución tome en consideración, ni mencione siquiera, el escrito de 29 de abril de 2015 en el que la rectifica aquella cifra de facturación.

Y a esos datos reseñados en la sentencia recurrida debemos añadir que, mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2015 (con sello de presentación de esa misma fecha en la Oficina de Correos), Mercedes-Benz España, S.A. formuló alegaciones a la propuesta de resolución, sin que en ese escrito de alegaciones se haga mención alguna a la rectificación de datos de facturación que la propia entidad había introducido en su anterior escrito de 29 de abril de 2015.

Pues bien, refiriéndose a este escrito de rectificación de datos presentado el 29 de abril de 2015 la sentencia recurrida (f.j 15º) señala que « (...) la no toma en consideración de ese segundo escrito y las cifras que en él se indican fue correcta pues el escrito fue presentado extemporáneamente después de notificar a Mercedes Benz la propuesta de resolución».

Esta apreciación de la Sala de la Audiencia Nacional debe ser matizada.

Si atendemos a la regulación procedimental que se enuncia en el artículo 50 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y se desarrolla luego en los artículos 32 a 35 de su Reglamento, vemos que la secuencia de los trámites del procedimiento sancionador que aquí nos interesan es la siguiente: tras el acuerdo de cierre de la fase de investigación, que se notifica a los interesados, la Dirección de Investigación formula la propuesta de resolución, que igualmente ha de ser notificada para que los interesados puedan formular alegaciones en el plazo de quince días; y, tras ello, la Dirección de Investigación ha de elevar al Consejo el expediente, junto con el informe que contendrá la propuesta de resolución y las alegaciones recibidas a dicha propuesta.

Examinando el contenido de lo dispuesto en el citado artículo 50.4 de la Ley Defensa de la Competencia («... 4. Practicados los actos de instrucción necesarios, la Dirección de Investigación formulará propuesta de resolución que será notificada a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes») se constata que el precepto no limita ni restringe lo que los interesados pueden alegar en ese trámite, ni excluye que en ese escrito de alegaciones a la propuesta de resolución puedan aportarse datos o suscitarse tanto cuestiones fácticas como jurídicas. Lo mismo cabe decir respecto a lo establecido en el artículo 34.1, párrafo segundo, del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en relación con ese trámite de alegaciones a la propuesta de resolución. Y, en fin, con esa misma línea se expresa el art. 89.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, norma procedimental común que es de aplicación supletoria, donde se contempla la notificación de la propuesta de resolución a los interesados indicando a estos « (...) el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes».

Por tanto, la CNMC no puede ignorar las manifestaciones realizadas en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución por el hecho de haber sido formuladas éstas cuando ya se había dictado el acuerdo de cierre de la fase de instrucción, pues, si así se entendiese, el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución quedaría privado de sentido, dado que, como acabamos de ver, la propuesta de resolución y las alegaciones que sobre ella se formulen son siempre trámites posteriores al mencionado acuerdo de cierre de la fase de instrucción.

Cosa distinta es que las manifestaciones que formulen los interesados en ese trámite de alegaciones a la propuesta de resolución puedan merecer una valoración muy diferente según los casos: podrán resultar asumibles o considerase irrelevantes; y en ocasiones podrán ser tachadas de inaceptables, sea por falta de consistencia o de respaldo probatorio, porque en ellas se pretenden introducir modificaciones sustanciales en la delimitación de las conductas examinadas y que obligarían al reinicio del expediente, por incluir alegatos o modificaciones que afectan a terceros, o por otras razones.

Ahora bien, una vez hechas las anteriores puntualizaciones, debe destacarse que, en el caso que nos ocupa, lo que la recurrente reprocha a la sentencia de instancia -y a la actuación administrativa que en ella se confirma- no consiste en no haber valorado sus alegaciones a la propuesta de resolución sino en no haber tomado en consideración aquel otro escrito de 29 de abril de 2015 en el que la empresa vino a rectificar los datos sobre volumen total de negocio que la propia Mercedes-Benz España, S.A. había presentado en un escrito anterior. Y siendo ello así, compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando señala que no cabe considerar contrario a derecho que la resolución sancionadora no tomase en consideración ese escrito de rectificación.

En efecto, hemos visto que el escrito en el que se centra la controversia no respondía a un trámite de alegaciones prestablecido sino que fue presentado espontáneamente Mercedes-Benz España, S.A., por decisión propia y al solo efecto de rectificar los datos de volumen de negocio que ella misma había facilitado en un escrito anterior. Es asimismo relevante señalar que el citado escrito de rectificación fue presentado cuando ya se había dictado, y notificado a los interesados, el acuerdo de cierre de la fase de instrucción, conforme a lo previsto en el artículo 33.3 Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008. Y, en fin, debe destacarse que en el ulterior escrito de alegaciones a la propuesta de resolución la representación de Mercedes-Benz España, S.A. no hace referencia a aquel escrito presentado el 29 de abril de 2015 ni a la rectificación que allí se propugnaba sobre el volumen de negocio de la empresa.

Por todo ello, ya lo hemos señalado, no cabe considerar contrario a derecho que la sentencia recurrida -y la resolución sancionadora que en ella se confirma- no haya tomado en consideración ese escrito de rectificación.

Respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del presente recurso de casación.

Examinando el contenido de lo dispuesto en el artículo 50.4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y en el artículo 34.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, se constata que tales preceptos no limitan ni restringen lo que los interesados pueden aducir en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, ni excluyen que en ese trámite puedan aportar datos o suscitar las cuestiones fácticas o jurídicas que estimen convenientes. Ello sin perjuicio de la valoración que puedan merecer en cada caso las manifestaciones que formulen los interesados en ese trámite de alegaciones.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, lo que la recurrente reprocha a la sentencia de instancia -y a la actuación administrativa que en ella se confirma- no es que no se hubiesen valorado sus alegaciones a la propuesta de resolución sino el hecho no haber sido tomado en consideración otro escrito en el que la empresa había venido a rectificar los datos sobre volumen total de negocio que había presentado en un escrito anterior. Y siendo ello así, compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando señala que no cabe considerar contrario a derecho que la resolución sancionadora no tomase en consideración ese escrito de rectificación.

Conclusión y costas procesales.

Por las razones expuestas, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Mercedes-Benz España, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 718/2015.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes; debiendo mantenerse, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la Sala de la Audiencia Nacional.