ATS, 29 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/09/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2158/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: AAH/AAM
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2158/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Avelino presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 6 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 259/2018, dimanante del juicio verbal de tercería de mejor derecho n.º 368/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procuradora D. Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de D. Avelino, como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 9 de mayo de 2021se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio verbal de tercería de mejor derecho, promovido por la entidad que ahora es parte recurrida contra el aquí recurrente, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia en la que se estimaba en parte la demanda, que -atendido el tipo de proceso- accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se articula a través de dos motivos en cuyos encabezamientos se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 10.4 de la Ley 26/1984, de 18 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios; en el motivo primero al no declarar inexigibles, por abusivos, los intereses de demora fijados en las pólizas de préstamo aportadas por el banco tercerista, y en el motivo segundo al no declarar nulos por abusivos los intereses moratorios a los que se extiende la preferencia creditual del tercerista.
En la sentencia impugnada no se examina tema alguno relativo a la no exigibilidad de los intereses moratorios por abusividad de la cláusula que lo establece, ni sobre pretensión alguna de nulidad de la indicada cláusula. Lo que se declara - confirmando el criterio de la de primera instancia- es que la preferencia del crédito debe extenderse a los intereses moratorios porque se pactaron a un tipo fijo y su cuantificación económica, una vez constatado el incumplimiento del deudor obligado, solo precisa una operación aritmética; y este es el criterio que debe combatir.
Difícilmente puede vulnerar la sentencia recurrida una norma o una jurisprudencia relativas a un tema que no ha examinado, por lo que también concurre la causa de inadmisión consistente en la falta de acreditación del interés casacional prevista en el art. 483.2.3.ª LEC.
En la sentencia de primera instancia se declaró la procedencia de incluir en el crédito preferente los intereses moratorios "sin perjuicio de que en el momento procesal oportuno se pueda realizar un control de abusividad de los intereses reclamados al consumidor, si por S.Sª (en la ejecución seguida ante el Juzgado de Instancia nº 9 de Bilbao, se estiman abusivos)"; de la sentencia recurrida no deriva que se impugnara esa declaración, ni que se planteara cuestión alguna relativa a la abusividad de la cláusula de intereses moratorios a los efectos de no incluir en la preferencia del tercerista dichos intereses. Si el recurrente consideraba que la Audiencia Provincial debía examinar -en el juicio de tercería de mejor derecho- el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses moratorios incluida en las pólizas suscritas entre la demandante y el deudor de ambas partes litigantes, así debió plantearlo, solicitando el complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC para obtener un pronunciamiento que, de ser desestimatorio, pudiera ser recurrido en casación, o de serle denegado pudiera denunciarlo en el recurso extraordinario por infracción procesal.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones del recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la recurrida, procede imponer las costas de los recursos al recurrente, que perderá el depósito constituido.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 6 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 259/2018, dimanante del juicio verbal de tercería de mejor derecho n.º 368/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas de los recursos al recurrente, que perderá el depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
