STSJ Cataluña 3736/2021, 12 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3736/2021 |
| Fecha | 12 Julio 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2021 - 0002584
F.S.
Recurso de Suplicación: 2329/2021
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA.SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMA. SRA. Mª PILAR MARTÍN ABELLA
En Barcelona a 12 de julio de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3736/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Isidro frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 29 de mayo de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 707/2019 y siendo recurrido/a GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERICA S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.
Con fecha 16-4-19 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Isidro contra GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERIA, S.A.. y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO sufrido por dicho trabajador
en fecha 8-07-2019, condenando a GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERIA, S.A.. a que readmita a Isidro en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, a razón de 60,27 euros dia ; o, a su opción, a que indemnice al actor en la cantidad de 4143,84 euros.
Requierase a la empresa demandada GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERIA, S.A.. para que ejercite la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia en este Juzgado, con el apercibimiento de que caso de que no lo verifique se entenderá que opta por la readmisión
No procede realizar pronunciamiento alguno sobre el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades legales que en caso de insolvencia empresarial pudieran derivarse.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
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- D. Isidro con D.N.I nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERIA, S.A.. con una antigüedad de19-07- 2017, con contrato indefinido a jornada completa, categoría profesional Operario 2 y salario anual de 22.000 euros brutos, con inclusión de pagas extras.
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- El actor cuando presentó su curriculum vitae para ser contratado hizo constar que tenia una discapacidad con grado del 33 %, y a la empresa le constaba este hecho, habiendo consultado incluso a prevención de riesgos laborales quien indicó que podía desempeñar su puesto de trabajo.
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- Con fecha 08-07-2019 la empresa demandada comunicó por escrito al trabajador, -obrante al folio 9 que aquí se da por reproducido-, su despido por causas disciplinarias, alegando en síntesis la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo.
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- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 33 % con efectos 30-06-2005 que no ha sufrido variación alguna durante la relación laboral. (documento 1 actor)
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- No consta que la actora ostente o haya ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
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- En fecha 16-04-2019 la empresa y la representación legal de los trabajadores alcanzaron un acuerdo en el conflicto colectivo planteado por el cual el salario para la M2M para categoria 10 quedaba establecido en 22,000E anuales, lo que produjo como efecto una subida salarial al actor. Consta como documento 3 de la actora y su contenido se da integramente por reproducido.
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- El 14-06-2019 la empresa realizó un informe con los cambios en el departamento de producción de Personalización CD y M2M, en el que todo el personal del área de M2M, que en ese momento eran 11 trabajadores se verán afectados por la medida, remitiendo informe el Comité de Empresa que en sus conclusiones dice " la medida
preopuesta opr la empresa, a saber, la modificación horaria en el departamento de M2M consistente en el paso del actual formato de 24x7 (4+2 sin festivos) al formato general del área industrial de 24x5 ( 5 + 2 festivos) facilita la conciliación y mejora en este sentido las condiciones de trabajo, pero en ningún caso dicha modificación debe conllevar ninguna reducción salarial ni puede servir de excusa para no
mantener asimismo la totalidad de la plantilla afectada por la misma..",
Obran dichos documentos como documentos 4 y 5 de la actora y aquí se dan integramente por reproducidos.
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- El trabajador no llegó a trabajar en el nuevo horario al ser despedido el 08-07-2020. Ha sido el único trabajador despedido
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- Despùes del despido el trabajador y la empresa firmaron un acuerdo por el que la empresa le abonaria la cantidad de 5,177,31 euros en concepto de indemnización y 859,08 euros de liquidación si no impugnaba el despido, y la empresa se lo entregaria en el momento firmar el CEMAC. Y la empresa instó la conciliación ante el CEMAC, Obra el acuerdo como documento 62 de la empresa y aquí se da por reproducido. El actor desistió de dicho acuerdo con posterioridad.
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- Intentada la conciliación ante el órgano competente el acto se celebró el día 07-08-2019 con resultado sin acuerdo. ( Folio 10 ).
En fecha 23 de septiembre de 2020 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
SE ESTIMA PARCIALMENTE la aclaración de Sentencia y asi acuerdo que debe rectificarse la sentencia de fecha 29 de mayo de 2020 en el sentido siguiente:
- Suprimir del antecedente de hecho segundo desde "Como diligencia final .." hasta
"quedando los autos conclusos para sentencia"
- Suprimir del Fundamento de Derecho Tercero todo el texto después de " - La
empresa dio carta de recomendación al actor", desde " Lo cierto es que en el presente caso hasta considero que el despido es nulo hasta "para ratificarnos en la nulidad del despido", quedando invariable el resto de la Sentencia así como el fallo de la misma
No ha lugar a completar la Sentencia puesto que el despido se ha declarado improcedente y no nulo.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERICA S.A), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia, que estimo parcialment la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, que califica como improcedente, con las medidas legales inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.
El demandante presentó demanda por despido solicitando se calificase como nulo, o subsidiarimente improcedente. El motivo de nulidad alegado era que la única diferencia entre él y el resto de trabajadores/as del departamento es que el mismo sufre una discapacidad en la pierna derecha y tiene reconocido un grado de disminución del 33%. La sentencia de instancia razona, fundamentos de derecho de dicha resolución y auto de aclaración, que no existían indicios de discriminación, calificando el despido como nulo.
El recurso interpuesto por el demandante tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Su petición va dirigida a que se califique el despido como nulo y se condene a la empresa demandada al pago de la indemnización reclamada en la demanda. Por la parte recurrida se ha presentado escrito de impugnación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo, para que se haga constar que "el promedio de trabajadores minusválidos contratados en la empresa superó el 2% en 2019, mientras no lo había superado en años anteriores". Se remite al documento nº 2 de su ramo de prueba, que obra a los folios 86 a 91. Se remite al doc. nº 2 de su ramo de prueba, así como a los documentos que obran a los folios 86 a 91.
En relación con dicha petición, debe indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de...
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